UNIDAD III LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
I.- GENERALIDADES
1.- LA RESPONSABILIDAD COMO PRINCIPIO GENERAL DEL
DERECHO
2.- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
II.- LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO ADMINISTRADOR
1.- FUNDAMENTOS NORMATIVOS DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN
a) Tesis de la
Configuración Constitucional
b) Tesis de la
Configuración Constitucional y Complementación Legal
c) Tesis de la
Configuración Legal
2.- NATURALEZA OBJETIVA O SUBJETIVA DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
a) Teoría de la
Responsabilidad Subjetiva del Estado
b) Teoría de la
Responsabilidad Objetiva del Estado
c) Teoría
Intermedia del profesor Osvaldo Oelckers
3.- ETAPAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES DE
JUSTICIA
a) Primera
Etapa: Jurisprudencia Anterior a 1938
b) Segunda
Etapa: Fines de los años 30 a mediados de los años 60
c) Tercera
Etapa: Vigencia de la Constitución de 1980
d) Cuarta
Etapa: Jurisprudencia de la Primera Década del 2000
e) Quinta
Etapa: Jurisprudencia de la presente Década
4.- TEORÍA QUE RECOGE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
5.- LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD
III.- RESPONSABILIDAD POR FALTA PERSONAL Y POR FALTA
DE SERVICIO
1.- LA FALTA DE SERVICIO
2.- LA FALTA PERSONAL
IV.- LA DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION
1.- ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN
a) La
Existencia de un Daño o Lesión
b) Una Conducta
de la Administración
c) Relación de
Causalidad
c.1) La teoría
de la equivalencia de las condiciones
c.2) La teoría
de la proximidad de la causa
c.3) La teoría
de la causalidad adecuada
d) Imputación
del Daño o Lesión a la Conducta de la Administración
e) La Falta
2.- LA EXONERACION Y ATENUACIÓN DE RESPONSABILIDAD
a) El hecho de
la víctima
b) La Fuerza
Mayor
c) El caso
fortuito
3.- LA RESPONSABILIDAD SIN FALTA
a) El Riesgo
b) El
Rompimiento de la Igualdad de las Cargas Públicas
I.- GENERALIDADES
Se analizará el principio
de la responsabilidad
para insertarlo en el ámbito del Dº público y más en el Dº Administrativo, señalando
sus características. Se trata de un tema de especial relevancia profesional y
que se encuentra en pleno desarrollo existiendo posiciones controvertidas que
analizaremos.
1.- LA RESPONSABILIDAD COMO
PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO
1.
La responsabilidad constituye uno de los principios generales
del derecho y su estudio se aborda en la Teoría General del Derecho y más
propiamente en el Derecho Civil.
2.
La responsabilidad consiste en el deber
de reparar las consecuencias lesivas, que para otro
se ocasionan, por hechos que no tiene la obligación
de soportar y que son imputables al responsable.
3.
La expresión “responsabilidad” no
se encuentra presente en el Dº Romano
ni en el Dº Medieval. En aquella
época los estudios se centraban en la víctima
del daño, y no respecto del que
lo había causado. La existencia de un daño implicaba un rompimiento de la igualdad y con ello un rompimiento de la justicia, del ius. Para el Dº Romano
el deber de reparar no nace de la falta sino
que del rompimiento de la igualdad, un quiebre de la justicia.
4.
La responsabilidad, dependiendo del sujeto, de la actividad que se le imputa y de sus consecuencias puede ser moral, política o jurídica.
5.
La responsabilidad jurídica es aquella
que surge de la violación de deberes jurídicos pudiendo presentarse como
responsabilidad disciplinaria o responsabilidad sancionatoria,
ambas analizadas en el Unidad I, y además una responsabilidad civil o
reparatoria.
6.
La responsabilidad civil o reparatoria
es la puesta de un perjuicio a cargo de una persona
distinta que lo ha
sufrido, puede dividirse en responsabilidad contractual o extracontractual o aquiliana
7.
La jurisprudencia ha señalado que la responsabilidad “es un
concepto jurídico, que en su
acepción civil implica la
obligación en que se encuentra una persona de reparar y satisfacer el perjuicio sufrido por otra”.
8.
La responsabilidad contractual es la que surge del incumplimiento de una obligación
emanada de un contrato.
9.
La responsabilidad extracontractual, es la que surge
al margen de una relación jurídica contractual
previa, entre el que ha causado
el daño y la víctima. Es originada por la acción
u omisión que afecta el deber genérico
de no dañar a otro.
10.
La extracontractual entre particulares se encuentra tratada en los Códigos Civiles
desde el siglo XIX. En Chile, esta clase está consagrada en los art 2314 y ss
del CC.
11.
cuando el sujeto que causa el daño o lesión
es la Administración, se aplican normas distintas,
propias del derecho público.
2.- LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO
La responsabilidad por los daños causados por el Estado se denomina responsabilidad patrimonial y también
puede ser contractual o extracontractual, del mismo modo que en
el caso de los particulares.
La incorporación del principio de responsabilidad al Dº público
no fue sencillo, debió superar
durante el s XIX, las tesis de la
soberanía absoluta, que no concebía que el Estado pudiere causar daños y se
sostenía que lo propio de la soberanía era la cualidad de imponerse a todos.
La primera etapa de evolución hacia un
sistema de responsabilidad del Estado, se encuentra en ratificar la irresponsabilidad
el Estado por un lado, pero admitir la responsabilidad de los agentes
públicos, hasta reconocer finalmente la responsabilidad
directa del Estado por los perjuicios causados
en el desarrollo de su actividad.
El Dº Público en los distintos países de
occidente, comparten un su génesis el unánime rechazo
a la responsabilidad de la autoridad, especialmente en la época medieval, ello fue expresado
notablemente por los juristas ingleses
con la frase: “the King can do not wrong”, esto es, el rey no puede
cometer ilícito.
Este principio
se sostuvo hasta la Revolución Francesa.
En la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano señala que la propiedad es un derecho inviolable
y sagrado, del que nadie puede ser privado sino cuando la necesidad
pública, legalmente constatada, lo exija y bajo la
condición de una justa y previa indemnización,
fundando las bases de la expropiación, sin embargo no se refiere a los daños no
expropiatorios producidos por la autoridad, los que continuaron siendo
un reducto de la soberanía al que no alcanzaba la responsabilidad.
Laferriére
señala que: “lo propio de la soberanía es
imponerse a todos sin compensación”.
La responsabilidad patrimonial del Estado es consecuencia natural
del reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado
que permite acciones por responsabilidad contractual
y extracontractual y su consecuente deber reparatorio.
El primer hito para avanzar hacia la responsabilización del Estado la constituye el reconocimiento de la responsabilidad del funcionario de acuerdo con las normas civiles. En Francia
se exigía una autorización previa de la Administración para demandar
al funcionario, desde ahí surgirían las fórmulas para hacer efectiva
en el Estado la responsabilidad por los perjuicios producidos por sus agentes.
El problema de la Responsabilidad Extracontractual
del Estado, se reduce a la imputación al Estado,
o a las demás personas jurídicas
de Dº público, de los perjuicios ocasionados a los particulares
a consecuencia de actuaciones o de omisiones provenientes de aquél y a la
consiguiente condena judicial para la reparación de los daños causados.
Eduardo Soto Kloss define a la responsabilidad del Estado como “el efecto jurídico que la Constitución
da a los actos, hechos, conductas u omisiones contrarios a Derecho producidos
por un órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, cualesquiera sean
estas, y que ocasionan daño a una víctima que no está jurídicamente obligada a
soportar”.
Luis Coscuella
señala como fundamento de la Responsabilidad del Estado, el establecimiento del Estado
de Derecho que impone la sumisión de la Administración
al Dº como cualquier otro sujeto.
Roberto Dromi,
indica que la Responsabilidad del
Estado es producto de la personificación
del Estado, esto es, de una
persona más, susceptible de ser titular
de derechos y obligaciones.
CPR: En nuestro ordenamiento jurídico la Responsabilidad
del Estado se encuentra contemplada en los art 6° y 7° de la
CPR, interpretados conjuntamente con los art 1º inc 4°, art
4º, 5º inc 2° de la CPR, constituyen las normas
fundamentales de esta institución.
Estos art, que
por mucho tiempo fueron considerados meras disposiciones
valóricas o axiomáticas, se encuentran en el capítulo primero titulado “bases de la institucionalidad”, lo que reviste aún mayor importancia
debido a que este grupo constituye la orientación
valórico-jurídica sobre la cual descansan todas nuestras instituciones públicas. Estas normas establecen los fundamentos del sistema
de responsabilidad estatal en Chile.
Los art 6° y 7°
de la CPR establecen, en sus inc finales, la responsabilidad
del Estado.
Art 6º Los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme
a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley.
Art 7º Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos
que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará
las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
El constituyente de 1980 quiso establecer
un sistema de responsabilidad estatal que pudiera
compatibilizar los intereses del nuevo régimen jurídico con el bien común y lograr el establecimiento
de un límite a la actividad del Estado.
Osvaldo Oelckers
señala que este principio se
encuentra establecido en términos
estrictos ya que “ni aún a
pretexto de circunstancias extraordinarias” los órganos del Estado tienen otras potestades
que no sean aquellas que expresamente les han conferido la Constitución y las leyes.
Los art
anteriores deben relacionarse con
el art 1º inc 4° de la CPR, en el que se consagra
el principio de subsidiariedad, que nos permite afirmar que la actuación que el Estado
realice, debe procurar el respeto de los derechos
y garantías establecidos en la Constitución, y en caso de que así no
suceda, este deberá responder por
su actividad.
El art 4º de la
CPR señala que “Chile es
una república democrática”.
Al consagrar la democracia como forma de gobierno,
obliga al Estado a respetar
el principio de igualdad de todos
los ciudadanos ante la ley y al establecerse como una república, significa que estamos ante
un gobierno responsable ante la propia comunidad que está rigiendo, es decir, una forma de Estado jurídicamente institucionalizada,
que responde de sus actos frente a los demás individuos.
El art 5º inc 2°
de la CPR establece: “El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”, es decir, al igual, como ocurre al interpretar el
artículo 1º inciso 4° de la CPR, los derechos fundamentales
se convierten en un límite a la actividad del Estado, y en el caso de que se produzca lesión a estos derechos, surgirá la responsabilidad.
La responsabilidad del Estado se divide en responsabilidad
administrativa, legislativa y judicial, en el capítulo siguiente
analizaremos específicamente la responsabilidad
del Estado Administrador.
La CPR contempla
especialmente la responsabilidad
del Estado Juez en el art 19 N° 7 letra i) para un
caso preciso el del error judicial y en el marco de un proceso penal. Excluye
entonces las restantes hipótesis
de los procesos civiles o de otra naturaleza por actos judiciales que hayan causado perjuicio. En estos casos no incluidos en la hipótesis del
art 19 N° 7 letra i) Hugo Caldera
estima que existe igualmente responsabilidad del Estado
Juez para lo cual se aplican las normas
generales de los art 6° y 7° de la CPR.
No existen normas
en Chile acerca de la responsabilidad
del Estado legislador por los daños producidos
por la ley. No existe tampoco jurisprudencia sobre ello sin embargo,
hoy que la ley que ya se
encuentra desprovista de la soberanía con la que fue concebida y se encuentra sometida a la Constitución es perfectamente concebible que pueda ocasionar
perjuicios.
II.- LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO ADMINISTRADOR
La responsabilidad extracontractual de la Administración
constituye uno de los temas más relevantes
del estudio del Dº Administrativo
Eduardo García de Enterría: los dos
grandes soportes estructurales del Dº Administrativo son el principio de legalidad y el principio de la responsabilidad de los órganos de la Administración
del Estado
Alfonso Santamaría Pastor: la Administración
realiza múltiples actuaciones que
inciden negativamente en la esfera
patrimonial de los sujetos
privados de la siguiente forma:
¤ Eliminando o disminuyendo
el contenido de las situaciones activas.
¤ Creando situaciones
pasivas que entrañan una sustracción del valor
del patrimonio.
exposición de motivos de la ley de expropiación forzosa española: La intervención
en el patrimonio de los administrados se encuentra regulada por la expropiación como actividad
jurídica y formal, pero la
actividad administrativa al margen
de la expropiación puede conllevar una inevitable serie de daños
residuales y una constante creación de riesgos
En España la expropiación forzosa
es el fundamento a través del
cual se desarrolla la responsabilidad
patrimonial del Estado, en Chile el origen
del sistema de responsabilidad es distinto.
Nuestro
ordenamiento jurídico no
establece un sistema de responsabilidad extracontractual con precisión,
sino que existen algunas normas que han permitido
a la doctrina y a la jurisprudencia elaborar un sistema de responsabilidad extracontractual,
que se ha caracterizado por su falta de precisión y su variabilidad.
De hecho ni la doctrina ni la jurisprudencia, han podido
determinar con certeza ni siquiera, cuáles son las normas que fundan
el sistema de responsabilidad, ni cuál es la naturaleza del sistema
en nuestro ordenamiento jurídico, como analizaremos a continuación.
La doctrina señala que uno de los elementos del Estado de Derecho
es la responsabilidad del Estado, precisamente porque a través de
ella se concreta el supraprincipio de juridicidad, la responsabilidad es el efecto
del acto antijurídico que causa
un perjuicio. Se trata de un principio limitativo del poder
estatal que actúa ordinariamente
a través de actos unilaterales
dotados de imperio.
1.- FUNDAMENTOS NORMATIVOS DEL PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION
La primera discusión que genera la
responsabilidad extracontractual de la Administración es su fuente normativa, si ella es constitucional, constitucional y complementada
por la ley o simplemente legal.
a) Tesis de la
Configuración Constitucional
Como señalamos precedentemente, los art 6° y 7° de la
CPR se refieren directamente a la responsabilidad de los “órganos del Estado”.
Es necesario determinar
si las normas constitucionales son suficientes para establecer un sistema preciso,
o suficiente de responsabilidad.
Eduardo Soto Kloss define
a la responsabilidad del Estado como el efecto jurídico que la “Constitución da a los actos, hechos, conductas
u omisiones contrarios a Derecho...” Funda su tesis
en las normas constitucionales citadas y
especialmente en lo dispuesto en el art 38 inc 2° de la CPR., que aplicado al ámbito específico del Estado
administrador según se desprende
de su título “Bases generales de la
administración del Estado”,
que señala:
Art 38 inc 2° Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos
por la administración del Estado,
de sus organismos
o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley,
sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar
al funcionario que hubiere causado el daño.
De acuerdo a Soto
Kloss, este art dispone
tanto de:
¤ la garantía
constitucional de acceso a los tribunales de justicia
ante lesiones provocadas a los derechos de los ciudadanos, otorgando
a la víctima una acción constitucional de reparación,
¤ como el principio
de responsabilidad patrimonial del Estado a nivel de Administración,
que obliga a este último a resarcir el perjuicio
causado en el derecho de un particular.
Plt, el sistema
de responsabilidad extracontractual en nuestro país sería
de origen Constitucional, de derecho
público, y regula la responsabilidad de una persona
jurídica y por tanto de una responsabilidad objetiva.
b) Tesis de la
Configuración Constitucional y Complementación Legal
Hernán CorraL sostiene que efectivamente
la Constitución fija un principio general de derecho
pero no configura íntegramente la institución, advirtiendo la necesidad
que exista una complementación legal, la que tiene un amplio campo de regulación
y complementación del principio establecido en la Constitución,
como ocurre con los art 4° y 42 de la LOCBGAE.
Art 4º El Estado será responsable
por los daños que causen los órganos de la Administración
en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado.
Art 42 Los órganos de la Administración
serán responsables del daño que causen por falta
de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal.
Soto Kloss, estima
que cualquier regulación legal u orgánico
legal que limite el principio
establecido en la Constitución es
inconstitucional.
c) Tesis de la
Configuración Legal
Pedro Pierry señala que la configuración del sistema
de responsabilidad es legal y se encuentra consagrado en los art 4° y 42 de la
LOCBGAE y en el Título XXXV, de los delitos
y cuasidelitos del Código Civil. Respecto del 38 inc 2° de
la CPR que en este art no existe una acción constitucional de responsabilidad,
sino que se refiere a la competencia
de los tribunales, y se funda en la historia fidedigna, puesto que antes de la reforma de 1989 el art 38 inc 2° de la CPR., se refería a los tribunales contencioso
administrativos, como la ley
de creación de dichos tribunales no se
dictó, existieron dudas
acerca de la competencia de los tribunales ordinarios para conocer
de estos asuntos, por ello y para zanjar esta situación se modificó la frase: “podrá reclamar ante los tribunales contencioso administrativos” por la frase “podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley.”
De las tres tesis resulta más adecuada la segunda, que establece que el sistema de responsabilidad en es de configuración Constitucional y Legal. La Constitución establece el principio
general y la ley particulariza el mandato, respecto de la específica responsabilidad de la Administración.
La regulación legal no es inconstitucional a menos que afecte los elementos esenciales de la responsabilidad,
lo que no ocurre con la
regulación de 4° y del 42.
La historia
fidedigna de la modificación
del art 38 inc 2° de la CPR parece apuntar
a que la intención del Constituyente no era la de establecer una acción
constitucional, pero el elemento
de interpretación de la historia fidedigna no tiene un valor absoluto ni concluyente, cuando se trata interpretar las normas
constitucionales.
históricamente los fallos
relativos a responsabilidad extracontractual
del Estado se han fundado en normas constitucionales desde
la Constitución de 1833.
En la última década han sido más de cuarenta fallos que se fundan en preceptos constitucionales,
en consecuencia es innegable señalar que los fundamentos del principio
general de responsabilidad
tienen su origen en preceptos constitucionales. No obstante
ello, en el fallo de la Corte Suprema en el caso Domic Bezic con Fisco de Chile, del año 2002 que ha resultado
un hito en la evolución de esta materia indica en su
considerando 5° señala que “la responsabilidad estatal y sus
caracteres específicos no derivan de un determinado cuerpo constitucional sino
son consecuencias necesarias de la naturaleza del Estado”.
2.- NATURALEZA OBJETIVA O SUBJETIVA DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Se discute cuál es la naturaleza de nuestro sistema de responsabilidad, si es “objetiva”
o “subjetiva”. Cuáles son los elementos que configuran
la responsabilidad de la Administración, si es necesario
probar el elemento psicológico
que ha inspirado al agente a obrar en un determinado sentido, ya sea el dolo o la culpa, incluyendo
por supuesto la prueba del hecho, del daño y de la relación
de causalidad, para dar por acreditados los hechos
como ocurre en la responsabilidad
subjetiva, o si por el contrario sólo
es necesario probar la existencia del hecho que causó
el daño y la relación de causalidad, como ocurre con la responsabilidad objetiva.
a) Teoría de la
Responsabilidad Subjetiva del Estado
El nacimiento
de la responsabilidad subjetiva se encuentra en la primacía, que en las distintas doctrinas científicas,
comenzaron a otorgarse a la voluntad humana, en la cual, el Dº no estuvo ausente. Este proceso,
desarrollado aproximadamente tres siglos atrás, se caracterizó por el hecho
de centrar en el individuo toda manifestación cultural.
El subjetivismo
se refiere a la necesidad de analizar el móvil psicológico
que determina a una persona actuar en uno u otro sentido. Corresponderá al sentenciador, en última instancia, descubrir, a partir de los hechos concretos y de las pruebas
que le presenten las partes, cuáles han sido
los móviles psicológicos que inspiraron a una persona a actuar en dicho sentido.
La teoría
subjetivista de la responsabilidad,
que parte de la base del voluntarismo, ha nacido en el seno de la doctrina propiamente
civil, ya que, como sabemos, el derecho
privado, del que por supuesto el derecho civil es su rama más
característica, regula las relaciones
que se dan entre particulares,
enfrentados uno al otro, como en una suerte de relación propiamente
humana.
La importancia
de la distinción abarca una serie
de ámbitos, que van desde la prueba de dicho elemento, la posibilidad de efectuar algún tipo de gradación
de la culpa, e incluso en la indemnización misma que se pueda obtener, ya que si es posible probar dolo, los daños
que podrán indemnizarse, si resultan también probados, serán de un monto mayor
a los que surjan como consecuencia de la prueba
únicamente de la culpa.
Lo anterior, ha estado referido a la teoría subjetiva en sede contractual, pero los civilistas también extrapolaron sus principios al ámbito extracontractual, es decir, los casos en que se genera responsabilidad para un agente, sin que
exista un vínculo contractual
a dicho respecto, sino como un deber
de reparar los daños y perjuicios derivados de los hechos
propios, de los hechos de
las personas que se encuentran a nuestro cargo e incluso, de lo que algunos juristas han llamado del hecho de los animales y de las cosas.
Es aquí, donde las reglas del derecho civil comienzan a aplicarse al ámbito de la Administración, al no existir una normativa propiamente
pública que regule el problema de
la responsabilidad estatal.
Surge un problema
con la aplicación de este tipo de
responsabilidad a la Administración y consiste en el hecho de lograr
determinar la culpa o dolo con el que pudo haber actuado
el funcionario que en definitiva
causó el daño. Ello constituía una prueba muy difícil
de configurar a la hora de tratar
de atribuir la responsabilidad de la Administración frente a un hecho que provocaba daño, lo que hacía imposible lograr la reparación de los perjuicios, ya que no se podía probar todos los elementos
de un sistema subjetivista de responsabilidad: el hecho, el daño, la relación
de causalidad y la culpa o el dolo del agente.
En Chile se aplicaron
las normas del título XXXV, del Libro IV, del CC que constituyen las bases de la responsabilidad extracontractual
en sede civil, para atribuirla a la Administración, entendiendo en un momento que la responsabilidad recaía únicamente en el agente
público, lo cual generó
una tendencia abstencionista entre los funcionarios de la Administración , quienes no desarrollaban
ningún tipo de actividad sin que estuviera respaldada jurídicamente o bien limitaban
sus funciones a las mínimas posibles, lo que alteraba
la misión de bien común que le asiste al Estado.
Con el paso del tiempo, esta teoría de la responsabilidad
subjetiva evolucionó hasta alcanzar una visión propiamente publicista
como ocurre en la actualidad. En efecto, los que hoy sostienen que la responsabilidad del Estado es subjetiva,
se basan en las nuevas construcciones teóricas que han permitido diseñar un sistema de responsabilidad
estatal propiamente público.
En Francia,
donde fue diseñado el sistema de la falta de servicio,
algunos autores como Mazeaud y Tunc llegaron a sostener que en este
caso estamos frente a lo que denominaron como “la culpa del Servicio”,
apartándose de este modo, de
aquellos juristas que vieron en la falta de servicio
la consagración de un sistema objetivo de responsabilidad.
Se dirá, por tanto, que la responsabilidad
continúa siendo subjetiva,
esto es, basada en la culpa, pero ya no en una culpa atribuible a una persona o a un funcionario,
sino en una culpa atribuible a
una Administración, es decir, al ente público.
Pedro Pierry Arrau sostiene que el sistema que rige la responsabilidad
es de carácter subjetivo, entendiendo a este respecto
que cuando se exige la prueba de la falta de servicio,
en el fondo lo que se tiene que probar es que el servicio
obró con culpa. No se
trata de una responsabilidad propiamente objetiva, que tiene
lugar ante la prueba
del riesgo objetivo que se ha creado, y particularmente del hecho
que lo ha generado, sino que tiene lugar
cuando se ha logrado probar la falta de servicio,
esto es, un mal funcionamiento, o
un funcionamiento tardío o imperfecto, hipótesis todas que darían
lugar a constituir la culpa del servicio. Su fundamento
se basa tanto en la opinión de
los juristas franceses, como en el estudio efectuado a las actas de las distintas comisiones
que tuvieron por misión redactar la LOCBGAE y específicamente en lo concerniente
al art 42 de dicha ley, y tomando como base
la historia fidedigna y la intención del legislador
de la época, señala que el sistema
pensado se alejaba de uno propiamente
objetivo. Al respecto nos
recuerda las palabras señaladas en una de las actas
de estudio que sostenían lo siguiente: “...Se trata,
entonces, de un mecanismo bastante avanzado de responsabilidad, sin llegar a
una que sea objetiva o total...” y concluye su tesis señalando que
nada hay más claro en cuanto a la intención de los gobernantes redactores de la
ley.
b) Teoría de la
Responsabilidad Objetiva del Estado
Surge en Francia,
a propósito del desarrollo
experimentado por la teoría de la
falta de servicio, que surgió a raíz de una constante y progresiva
jurisprudencia del Consejo de Estado.
Es a partir del arrêt Blanco, del Tribunal
de Conflictos, donde queda establecido que las normas que rigen la responsabilidad del Estado son distintas de aquellas
que regulan las relaciones entre los particulares, luego en ese mismo fallo se teoriza respecto de
las situaciones que harían nacer la responsabilidad para la Administración
estatal, dando lugar de este modo a las distintas hipótesis que configuraban
falta de servicio, a saber, ausencia
de funcionamiento o funcionamiento tardío o bien imperfecto.
[El arrêt Blanco, de 1873,
para los tratadistas constituye el certificado de nacimiento del Derecho
Administrativo francés, por haber demarcado lo administrativo centrándolo en la
idea de servicio público y haber precisado que su régimen jurídico era de
Derecho Público, descartando la aplicación del Código Civil dentro del campo
administrativo. El caso llegó a estrados a raíz de las heridas causadas a una
menor de apellido Blanco por la vagoneta
de una fábrica de tabaco administrada por el Estado. Su padre demandó al Estado
por la vía indemnizatoria ante los tribunales ordinarios, a lo que el Estado
opuso excepción de incompetencia. Elevados los autos al Tribunal de Conflictos,
magistratura formada en partes iguales por miembros del Consejo de Estado y del
Tribunal de Casación, este Alto Tribunal determinó, el año 1873, que era
competente para conocer de la demanda reparatoria el Consejo de Estado y no el
juez civil, afirmando la importante tesis, que se mantiene hasta el día de hoy,
que “la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a
particulares por personas empleadas en el servicio público, no puede regirse
por los principios establecidos por el Código Civil para las relaciones de
particular a particular; esta responsabilidad no es general ni absoluta, tiene
reglas especiales que varían según las necesidades de servicio y la necesidad
de conciliar los derechos del Estado con los derechos de los particulares”. “]
Hasta ese momento se acostumbraba
a fundamentar la responsabilidad en los principios propios del derecho
civil, lo que implica atribuir dolo o culpa al
agente para tenerlo por responsable ante el derecho. Pero los autores vieron en esta nueva
fórmula de la falta de servicio un alejamiento de los criterios
clásicos del derecho civil, dando paso a una nueva
visión de la responsabilidad.
Se sostenía por estos nuevos autores que solo bastaba para configurar la falta de servicio,
el daño causado, la relación
de causalidad y por supuesto en qué consistía
la falta. De esta manera, al no exigir acreditar la culpa
o el dolo, se pensaba que
estábamos ante un tipo de responsabilidad distinta a la subjetiva,
dando paso de este modo a una visión
propiamente objetiva de la responsabilidad que
posteriormente, daría lugar a una verdadera socialización
de los riesgos que el propio sistema social es capaz de generar.
No obstante lo anterior, los juristas españoles señalan al respecto que un sistema de falta de servicio,
en que la ilicitud continúa siendo el eje decisivo
para atribuir responsabilidad, no nos permite considerar
que sea un sistema propiamente objetivo.
Es así como Eduardo
García de Enterría sostiene, a propósito del sistema objetivo, que según su opinión rige en España, que la
Administración responde “por toda lesión que los particulares sufran siempre que sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y
entendida esta expresión como comprensiva de todo el hacer y actuar de la
administración como acto de gestión pública” de esta manera el
sistema español se configura como puramente
objetivo, sin necesidad de
agregar otros elementos
distintos a los que conocemos, como el hecho
que ha producido daño y por supuesto la correspondiente relación de causalidad.
Eduardo Soto Kloss sostiene que el sistema de nuestro país,
es la responsabilidad objetiva: “al ser una responsabilidad
de una persona jurídica y, por ende de imposible estructuración técnica sobre
la base de culpa o dolo, resulta ser una responsabilidad objetiva, fundada sobre
la base de la causalidad material...”.
El sistema objetivo ha recibido críticas especialmente en España. El profesor Parada Vásquez, ha expresado que “en una sociedad que tiene
por base el beneficio individual y que, por consiguiente, dista de alcanzar el
ideal igualitario, la antedicha socialización de los riesgos podría llevar a
resultados excesivos a través de una hipertrofia del sistema de responsabilidad
civil, cargando a las espaldas de la sociedad en su conjunto con pesados gastos
que, en justicia, tampoco ella debe soportar”.
c) Teoría
intermedia del profesor Osvaldo Oelckers
Osvaldo Oelckers en Chile sostiene una tesis intermedia,
señala, respecto del inc segundo del art 38 de la CPR, que dicha norma consagraría tanto una regla de competencia, cuanto el principio
de responsabilidad del Estado en lo que a actividad administrativa se refiere. Sostiene que el eje fundamental
del principio de responsabilidad en este ámbito está
dado por el elemento “lesión a los derechos”, lo que implicaría extender
esta institución a las actuaciones lícitas de la Administración.
Por su parte, en lo que a normas legales
se refiere, Oelckers sostiene que
el art 4° de la LOCBGAE consagra
la responsabilidad directa de la Administración, ya sea por acciones
u omisiones o por actos lícitos
o ilícitos, que hayan provocado “lesión” a los derechos de los ciudadanos.
Por su parte, el actual art 42 de dicha ley vendría a establecer un reconocimiento
parcial del sistema de responsabilidad por falta
de servicio, debido a la exclusión efectuada por el art 21 inc
2° de la LOCBGAE.
Jorge Bermúdez señala que es una responsabilidad impersonal; es decir, exime
de la identificación del funcionario y su intencionalidad, más no de la falla del servicio.
Por su parte, el Estado podrá eximir su responsabilidad si prueba
que no hubo una falta o falla en el servicio,
sino que de acuerdo con sus posibilidades funcionó adecuadamente.
Los fallos
más recientes se inclinan por la tesis subjetiva así lo indica la Sentencia pronunciada por la Iltma.
Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 20 de agosto de 2008, en los
autos rol Nº 4198-2003 que expresa “como se ha encargado de señalar en forma reiterada la
jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, este tipo de responsabilidad (la del Estado) no es objetiva
(...) pues no basta con demostrar el nexo de causalidad entre el hecho y el
daño..."
3.- ETAPAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LOS
TRIBUNALES DE JUSTICIA
La teoría de la responsabilidad patrimonial
del Estado Administrador tiene su origen en la jurisprudencia del Consejo
de Estado francés y en nuestro país la jurisprudencia de los tribunales
ordinarios también ha tenido una importancia determinante, en la
estructuración del instituto en estudio.
La jurisprudencia ha indemnizado históricamente los accidentes
que han sufrido las personas por el mal estado de las calles por las omisiones de las Municipalidades; las negligencias médicas cometidas por los Servicios
de Salud; los casos de violaciones a los derechos humanos entre otros, los que han sido especialmente relevantes en la evolución del respeto de los derechos
de las personas y el perfeccionamiento del Estado de Derecho.
La
jurisprudencia no ha sido uniforme y es difícil establecer
las etapas con precisión, pero es posible distinguir los siguientes períodos en la jurisprudencia de los
tribunales:
a) Primera
Etapa; Jurisprudencia Anterior a 1938.
Los tribunales
de justicia, casi sin excepciones, en una primera
época aplicaba a la responsabilidad proveniente de perjuicios causados por el Estado o por los agentes de éste, las normas contenidas en el Título XXXV del Libro IV del CC, “De los Delitos y Cuasidelitos”,
específicamente los art 2314 y ss. Sin embargo la influencia del Tribunal
de Conflictos en su célebre arrêt
Blanco del año 1873, se cita parte de dicho dictamen:
Visto el
escrito de demanda, de 24 de enero de 1872, por el que Jean Blanco hizo
emplazar, ante el tribunal civil de Burdeos, al Estado, en la persona del prefecto
de Gironda, Adolphe Jean, Henri Bertrand, Pierre Monet y Jean Vignerie,
empleados de la fábrica tabaquera, en Burdeos, dado que, el 3 de noviembre de
1871, su hija Agnès Blanco, de cinco años y medio de edad, paseaba por la vía
pública delante del almacén de tabaco, cuando un vagón salió del interior
empujado por los trabajadores ya mencionados; dicho vagón la atropelló y pasó sobre
la pierna, la cual tuvo que ser amputada; visto que este accidente es imputable
a los trabajadores mencionados, se condena, de forma solidaria, a los
trabajadores mencionados como coautores del accidente y al Estado como
responsable civil de los actos de sus empleados, a pagar a Jean Blanco la
cantidad de 40.000 francos como indemnización;
El tribunal señala: "la responsabilidad
que puede incumbir al Estado por los perjuicios causados
a particulares por el hecho de personas que él emplea
en el servicio público, no puede ser regida por los principios que son establecidos
en el Código Civil para las relaciones de particular a particular".
Ello permitió la dictación de sentencias
fundadas en normas de derecho público como ocurre con las sentencias
“Sociedad Fuchs Plath con Fisco” y “Lapostol con Fisco”
“Sociedad Fuchs Plath con Fisco”
Corte de Apelaciones de Santiago, del 11 de enero de 1908
La Sociedad
Fuchs Plath depositó en el malecón del Puerto de Valparaíso para su
embarque hacia el norte varias partidas de cerveza. El 12 de mayo se produjo
una huelga general de los trabajadores del Puerto que terminó con graves
desmanes y atentados a la propiedad privada, entre ellos saqueos e incendios.
En consecuencia que la turba se adueñó de una parte de la carga de cervezas que
correspondía a la Compañía de Cervecerías Unidas, la autoridad ordenó que se
lanzar al mar la partida de cerveza correspondiente a la Sociedad Fuchs Plath.
El tribunal acogió la demanda indemnizatoria fundándose en lo dispuesto en el
artículo 2329 del Código Civil.
“Lapostol con Fisco”. Corte
Suprema, recurso de casación de fondo, del 8 de enero de 1930
Demanda realizada por don Andrés Lapostol que reclamaba los perjuicios producidos causados
con la prohibición decretada por el Intendente de la Provincia de Concepción,
impuesta por la fuerza pública de explotar su fundo “La Sirena”, con sus
canteras y arbolados, La orden de la autoridad se fundó en el hecho que en uno
de los deslindes del Fundo “La Sirena” se habían realizados los trabajos en la
bocatoma en el estero Agua Buena para instalar cañerías con el objeto de surtir
de agua a la comuna de Penco. Que la autoridad prohibió al Sr. Lapostol seguir explotando
las canteras e incluso la entrada al fundo y sin que se le expropiara la
propiedad. Que la autoridad se fundó en que la explotación de las canteras
afectaba a los estanques cañerías y la matriz del agua que ya se habían roto
dos veces, en consecuencia la medida era indispensable para asegurar que no se
interrumpiera el servicio de agua potable. La demanda fue acogida fundándose el
tribunal en la protección de la propiedad contenida en el artículo 12 inciso 5°
de la Constitución de 1925 y las normas del Código Civil.
b) Segunda
Etapa: Fines de los años 30 a mediados de los años 60.
En esta segunda etapa la jurisprudencia distingue
entre “actos de autoridad” y “actos de gestión”, distinción que carece de toda base científica y que es la reminiscencia
de la teoría francesa de la doble personalidad
del Estado, construcción del
siglo XIX, obsoleta ya en aquella
época y que trajo como consecuencia
la aplicación de las normas del CC
a la responsabilidad de la Administración. En esta etapa además,
con la vigencia de la Constitución de 1925, que contemplaba la
creación de los tribunales contencioso administrativos,
muchos tribunales ordinarios se excusaron de conocer
estos conflictos alegando incompetencia.
Entre estos fallos podemos mencionar los siguientes:
“Mario Granja con Fisco” Corte
Suprema, Casación de fondo, 11 de octubre de 1938
Don Estanislao
Mario Granja demanda al Estado por cuanto el 23 de julio de 1931 en
circunstancias que caminaba por la calle Ahumada al llegar a la calle Agustinas
recibió en su pierna izquierda un impacto de bala disparada por un Carabinero,
sin que mediara provocación.
En la primera
instancia fue rechazada la
demanda y en su considerando 17°
señala:
“Que tratándose de la responsabilidad
del Estado, por los actos cometidos
por sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distinción de si los actos provienen
del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen
de actos de gestión. En el primer caso el funcionario o agente ha actuado
por el Estado en ejercicio de un poder público,
y en el segundo como representante de él, sujeto
de derechos civiles.”
La sentencia de primera
instancia señala que si el agente público durante su servicio
ejecuta actos propios no puede comprometer
la responsabilidad del Estado si comete delito o
cuasidelito y en este caso compromete solo su propia responsabilidad.
La Corte
Suprema rechaza el Recurso
de Casación del Fondo donde sostiene que el Estado
es una persona jurídica de derecho público
y que sólo se encuentra sujeto a
las responsabilidades que señala la ley, la que no
le impone la obligación de responder por los delitos o cuasidelitos cometidos
por sus agentes.
“Rettig con Fisco”, Corte Suprema,
Casación de fondo, 15 de noviembre de 1941
Don Mauricio
Rettig Sotomayor demanda al Fisco para que lo indemnice por la muerte de
10 novillos de su propiedad que murieron por la imprudencia de Marcial Molina
Villanueva, funcionario de la Empresa de Agua Potable de La Unión, el que
manipulando un tubo o cilindro que contenía cloro, se le cayó dicho artefacto
vertiéndose la sustancia que contenía al río Lleyelhue, del que bebieron los novillos
que murieron envenenados.
El tribunal
de 1° instancia acogió la demanda la que fue conformada
por la Corte de Apelaciones de Santiago señalando que en este caso se trata de fijar la responsabilidad del Fisco
derivada del hecho de un empleado de su dependencia, que ejecutara
con motivo del desempeño de su cargo y función de meros “actos de
gestión” de una Empresa del Estado, por lo que los efectos
o consecuencias jurídicas de ese hecho respecto de los particulares deben regirse por las leyes civiles correspondientes.
c) Tercera
Etapa: Vigencia de la Constitución de 1980
Con la vigencia
de la Constitución de 1980 y
especialmente con la redacción
del art 38 inc 2º, permite una evolución
de la responsabilidad de la Administración, en esta etapa la jurisprudencia indistintamente
acoge la tesis de la responsabilidad objetiva y subjetiva.
c.1) Tesis
Objetiva
“Tirado con Municipalidad de La Reina”,
año 1981
Se refiere a la demanda contra el fisco de una persona
que sufre un accidente al caer a
una excavación cercana a un
paradero de micros. El tribunal señala que no
es necesario acreditar la negligencia de los funcionarios en el desempeño de sus funciones. Se trata de
una responsabilidad objetiva fundada en la simple
existencia de la excavación.
La demanda
se acogió estableciéndose una responsabilidad
objetiva por el riesgo indemnizando incluso
los daños morales.
“Sociedad Casa Grande y Silva Barrueto con
Municipalidad de Los Ángeles”, año 1998
La Sociedad
Casagrande Limitada contrató los servicios del arquitecto Manuel
Silva Barrueto que presentó una solicitud
de permiso de construcción de obra menor a la Municipalidad de Los Ángeles, permiso que fue otorgado por la Dirección de Obras
Municipales. Posteriormente, la Directora subrogante de Obras
Municipales ordenó paralizar la obra y cursó una infracción
al arquitecto.
El tribunal
señala que los daños deben indemnizarse puesto que existe un responsabilidad objetiva o de riesgo
de la Municipalidad y que debe indemnizarse a la persona dañada aun cuando sea
o no sea culpable el
Municipio.
“María Luisa Crisóstomo con Municipalidad de
Concepción” año 1998
Que también se refiere a un accidente por el mal estado de la vereda de un paseo peatonal, lo que le hizo caer provocándole
heridas en el pie derecho y en el brazo, además de perder sus lentes de contacto.
La sentencia acoge la demanda estableciendo la responsabilidad
objetiva, o responsabilidad por el riesgo creado o responsabilidad “sin
culpa”, según el cual quien
crea un riesgo debe sufrir
las consecuencias si el riesgo llega a realizarse. En este caso basta
que se haya causado el daño para que deba repararlo aun cuando no se puede imputar dolo o culpa de quien creó el riesgo. El tribunal señaló además que
las Municipalidades tiene el deber de administrar adecuadamente
los bienes municipales y los bienes nacionales de uso
público.
c.2) Tesis
Subjetiva
Existen diversas
sentencias que acogen la tesis subjetiva
especialmente fundadas en el la falta de servicio.
“Hexagón con Fisco” año 1986
Se trata de la demanda
por los daños provocados por la actuación del SII en el año 1977, que al paralizar las liquidaciones de importación
de los automóviles marca Pacer y Hornets, impidió su comercialización en el país
causando perjuicio a la Sociedad Hexagón. La sentencia acogió la demanda y señala que el Estado debe responder
por los daños resultantes de la actuación de sus agentes. La responsabilidad extracontractual
del Estado excluye al dolo o la culpa y la reemplaza
por falta de servicio. Esta consiste en el comportamiento distinto o diferente
al que normalmente debe tener la actividad administrativa.
“Cecilia Meza con Servicio de Salud
Metropolitano Occidente” año 1989
En noviembre de 1981 doña Cecilia Meza ingresó al Hospital
Félix Bulnes con síntomas de alumbramiento, como se trataba de una
primigesta; el médico tratante le suministró una dosis de anestesia epidural
para controlar los dolores. Como pasara el efecto de la primera dosis el médico
recomendó una segunda dosis que suministro la matrona, como consecuencia de
ello se produjo un paro cardiorrespiratorio, el bebé fue extraído con fórceps y
la madre resultó con serios daños cerebrales.
La sentencia acogió
la demanda y sostiene que hubo negligencia
culpable del equipo médico al prescribir
y colocar una segunda dosis de anestesia
sin previo examen y
sin una posterior asistencia.
El tribunal estimó que hubo falta de cuidado
ordinario por el servicio. Ello se refleja, por una
parte, en que no hubo un sistema
de control o vigilancia que impidiera que los dependientes
no cumplieran sus deberes.
“Uribe y otros con Fisco y otros”
año 1995
La Sra. Alicia
Mena se internó en un hospital público para dar a luz, después del parto
requirió una transfusión de sangre el 7 de junio de 1981. Sin embargo, la
sangre usada en la transfusión estaba infectada con el virus del SIDA., como
consecuencia de ello la madre falleció años después y el hijo quedó infectado
con el virus del SIDA.
El tribunal
estimó que hubo falta de servicio por cuanto en aquella época se
conocía la enfermedad en el país y correspondía al
Estado establecer los medios
de prevención en los Servicios de
Salud.
El tribunal señala que el derecho a la salud
fue conculcado por el Estado en razón de la falta
de servicio en que incurrió el Ministro de Salud
al no dotar oportuna
y adecuadamente a los servicios respectivos de los implementos
y reactivos necesarios para detectar el virus.
d) Cuarta
Etapa: Jurisprudencia de la Primera Década del 2000
Desde el año 2000 en adelante, se asienta la jurisprudencia que acoge la tesis subjetiva
y que exige la prueba de la falta y se establece un importante
límite al establecer la prescriptibilidad de las acciones civiles, que emanan de la responsabilidad
extracontractual de la Administración.
“Domic Bezic con Fisco de Chile” año
2002
Se demanda una indemnización por la muerte de don Jorge Mario Jordán Domic ocurrida el 16
de octubre de 1973, en un recinto
militar de la ciudad de La Serena donde es ejecutado por agentes del Estado,
Como se analizará más adelante con mayor profundidad
el Tribunal señala que las acciones
de responsabilidad son prescriptibles y además señala la Corte
Suprema conociendo el Recurso de Casación en su considerando 10° señala:
“Que, a este respecto, es pertinente apuntar que el ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter
general que establezcan responsabilidades objetivas
para los particulares o el Estado y que por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaración
explícita del legislador que describa las circunstancias
precisas que puede generarla…”
“Barrientos con Registro Electoral y el
Servicio de Registro Civil” año 2002
El Sr. Barrientos
demandó al Servicio Electoral y
al Servicio de Registro Civil,
por cuanto fue excluido de los Registros Electorales producto de un listado del Servicio de Registro Civil
que daba cuenta que el registraba antecedentes
penales, el Servicio Electoral eliminó su Registro Electoral sin tener
en cuenta que la pena asignada al delito por el cual fue procesado no merecía pena aflictiva y en
consecuencia no procedía la cancelación de su Registro Electoral.
El tribunal rechazó
la demanda aplicando la prescripción
de la acción de responsabilidad.
“María Paz Santibáñez Viani con Fisco de Chile”
del año 2004
Una de las últimas sentencias relevantes sobre la
materia, una joven universitaria
de 19 años de edad, quien en el 24 de septiembre de 1987 durante una protesta estudiantil recibió un balazo en la cabeza, disparado por un funcionario de Carabineros,
frente al Teatro Municipal. El tribunal acogió
la demanda y realiza interesantes
consideraciones acerca de la naturaleza de la responsabilidad del Estado.
La Corte
Suprema refiriéndose a la jurisprudencia
relativa la determinación de la naturaleza subjetiva u objetiva
de la responsabilidad del Estado señala:
“… este
tribunal no comparte los fundamentos de los jueces de la instancia en cuanto a la responsabilidad
objetiva del Estado por actos realizados por sus agentes. En efecto, este Tribunal ha
sentado como doctrina que la responsabilidad estatal
y sus caracteres específicos no derivan de
un determinado cuerpo constitucional, sino son consecuencia
necesaria de la naturaleza del Estado, en cuanto organización
jurídica y política de la comunidad y de las variadas
actividades que debe desarrollar en el amplio ámbito de las funciones
que le corresponde llevar a cabo, haciendo uso de potestades revestidas
de imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarca y regulada
por normas de Derecho Público, lo que hace que las distintas responsabilidades
que puedan causar esas acciones se sometan a normas y principios de esa
rama del derecho. Se ha sostenido también, que en nuestro ordenamiento jurídico no
existe, por regla general una responsabilidad estatal objetiva, por
cuanto, solo las actuaciones que merecieran reproche por causar
injustamente un daño o por haberse ejecutado
de manera arbitraria, podrían traer consigo una reparación
patrimonial, en la medida que sean objeto de algún reparo
de ilegitimidad.”
e) Quinta
Etapa: Jurisprudencia de la presente Década
Existen dos
sentencias recientes sobre la
materia, que asientan la jurisprudencia de la década pasada en
lo relativo a exigir la acreditación, como elemento fundamental de la responsabilidad,
la falta de servicio.
“Del Solar con Consejo de Defensa del Estado”,
año 2011
Los demandantes
son madre y hermanos de Pablo Eduardo Vidal del Solar, fallecido el 24 de febrero de
2005, a la 1:18 horas en el Hospital Regional Guillermo Grant Benavente a causa
de un shock séptico y bronconeumonía a la edad de 22 años, por haber adquirido el Síndrome de Hantavirus o Virus
Hanta al interior del Centro Penitenciario de Concepción
denominado “El Manzano”.
El fallecido se encontraba cumpliendo una pena
privativa de libertad impuesta por sentencia definitiva dictada por los
tribunales de justicia.
El tribunal señala:
“Que, Gendarmería de Chile, no elaboró,
implementó y concretó algún plan de prevención de la presencia de roedores portadores
del virus hanta al interior
del recinto y, al contrario, mantuvo precarias condiciones de higiene,
sanitización y desratización del Recinto Penal El Manzano
y sus perímetros, que permitieron
o al menos, facilitaron que roedores portadores de hanta virus, ingresaran al establecimiento penal, tomando contacto e infectando
al interno Pablo Vidal Del Solar.
Es por ello
que es el Estado, a través de Gendarmería de Chile, quien ha incumplido
su deber de custodia y atención de las personas
privadas de libertad, siendo por ello, garantes de la mantención de condiciones
de salubridad e higiene al interior de los recintos
donde cumplen su condena, acorde a su obligación
legal y misión institucional
de otorgarles un trato digno
propio de su condición humana.
Lo anterior
configura una negligencia culpable o una falta de servicio
en la custodia y atención del interno Pablo Vidal
del Solar, por parte de Gendarmería
de Chile a través de los funcionarios del Centro de Detención
Preventiva El Manzano, y tal deficiencia en la prestación del servicio a que
están llamados, ocasionó el contagio por virus hanta del interno Pablo Vidal del Solar, que
finalmente, le ocasionó la
muerte.”
El fisco fue condenado
en primera instancia a pagar la suma total de
$25.000.000 dividida entre los demandantes.
La Corte de Apelaciones de Concepción mediante sentencia del 11 de agosto
de 2011, ratificó la sentencia de
primera instancia y elevó las indemnizaciones a la suma de $ 45.000.000 dividida entre los
demandantes.
“Soto Morales con Fisco de Chile”,
año 2011
Que el día 27 de febrero de 2010, las regiones VI, VII
y VIII fueron sacudidas por un terremoto
grado 8.8 y posterior maremoto,
provocando la pérdida de numerosas vidas y una gran devastación material.
Ese día, la cónyuge
de don Luis Hernán Soto Repiso,
doña Marta Adela Fonseca Vásquez,
estaba junto a su hijo menor Ariel
Alonso Soto Fonseca en el domicilio de su hija Natalia Cifuentes Fonseca, comuna de Talcahuano, por su parte don Luis Soto Repiso, estaba en su domicilio en la comuna de Chiguayante, junto a su hija y nieta.
Después de ocurrido el terremoto y algunas réplicas,
encontrándose inhabilitadas las comunicaciones y sin tener noticia de su esposa
e hijo, don Luis Soto Repiso, salió, junto con don Eduardo Antonio Contreras
Rodríguez –conviviente de su hija- y en compañía de don Rodrigo Andrés Salgado
Fuentes con dirección al domicilio donde ellos se encontraban en Talcahuano. Ello
puesto que se había informado en
innumerables ocasiones tanto por Radio Biobío de Concepción, como por
los altoparlantes de Carabineros y
Bomberos que “No había alerta de maremoto”, teniendo como fuente de
dicha información aquella entregada
por la Oficina Nacional de Emergencias
del Ministerio del Interior y, en tal consideración, Don Luis Soto
Repiso, emprendió la marcha, junto a sus dos acompañantes, decidiendo dirigirse
por la Ruta Interportuaria al ingresar a ella, fueron sorprendidos por el
maremoto, siendo su vehículo arrastrado por la ola, perdiendo la vida don Luis
Hernán Soto Repiso por la causa de “asfixia
por inmersión”.
El tribunal de primera
instancia señala:
“Que, bajo
estos parámetros concretos, es
que esta sentenciadora estima que si existió falta de servicio por parte del órgano estatal llamado a tomar
decisiones frente a un estado de catástrofe, cuya comunicación
fue personificada en el Intendente de la región del Bio Bio, quienes sin contar con antecedentes fidedignos,
comunicaciones idóneas, profesionales técnicos
competentes, decidieron levantar una alerta de tsunami
y con ello, conminar a la población a volver a sus casas
o derechamente, acercarse al mar sin la eventualidad del riesgo.
Antes de tal comunicación, la ocurrencia del maremoto era un evento
incierto, luego de la misma, la propia autoridad le dio certeza
de su inexistencia. Ello constituye un deficiente obrar
del ente estatal que no
encuentra su justificación en las
complicaciones comunicacionales y de información acontecidas con posterioridad
al terremoto, al contrario, en ellas mismas encuentra su carencia absoluta
de fundamento.
Valga
reiterar que la deficiente actividad del órgano estatal,
no viene determinada por la carencia
de medios tecnológicos para prever
el acontecimiento del tsunami y realizar el oportuno llamado a la población
a salvaguardar su vida; sino que viene dada en
que, considerando la consiente y evidente carencia
de tales mecanismos, unido a la ineficaz
comunicación con las zonas afectadas
o con la correcta determinación del epicentro e intensidad del mismo,
corresponde exigir a la autoridad decisiones
coherentes a los datos ciertos
que manejaban o que no manejaban
y, de la propia contestación de la demanda, aparece que sin contar con aquellos, se tomó la decisión de levantar una alerta
de tsunami a una hora en que incluso, en algunas localidades aquel
ya había acontecido y, en otras,
se estaba produciendo.
Cabe destacar
la incongruencia lógica que significa dejar
sentado en autos que, quienes se salvaron de la ola destructiva del
maremoto, fueron aquellos que hicieron
caso omiso a las instrucciones
de la autoridad y se dejaron
llevar por su propia intuición o presentimiento, tal como se declara en
la página 140 del diario
acompañado en autos por la propia parte demandada.
En este
sentido, no puede sino determinarse la existencia de culpa
en el obrar de los entes estatales
encargados de decidir las instrucciones que se impartirían
a la población para superar la catástrofe.”
El tribunal condenó
al fisco a pagar una indemnización por la suma de $
10.000.000.
4.- TEORÍA QUE RECOGE NUESTRO
ORDENAMIENTO JURÍDICO
Siguiendo el
trabajo del autor Ricardo Sanhueza,
sostendremos que los art 6º y 7º de la CPR encomiendan
al legislador establecer un sistema de responsabilidad extracontractual
de la Administración. Que el art
38 inc 2º de la CPR no establece
una acción de responsabilidad sino que los tribunales
competentes para conocer de las causas en que es parte la Administración.
Sostiene el
profesor Soto Kloss que el
art 38 inc 2º de la CPR y el art 4º de la LOCBGAE establecen un sistema objetivo de responsabilidad
y que el art 42 de la LOCBGAE al establecer
un requisito adicional, la falta, sería inconstitucional. Sin embargo, como se
ha señalado el art 38 inciso 2º de la CPR no
establece un sistema de responsabilidad especial.
Se estima que el sistema de responsabilidad
extracontractual de la Administración chilena tiene su origen en la construcción jurídica
francesa, al incorporar la falta como elemento
para determinar la responsabilidad, de modo tal, que se
trata de un sistema subjetivo, tal como lo señala el
profesor Osvaldo Oelckers, porque
el fundamento de la responsabilidad
del órgano se encuentra en la culpa,
pero valorada de manera objetiva a través de la falta.
Es necesario
analizar la aplicación del art 42
de la LOCBGAE y precisar que se excluyen de este régimen los órganos del art 1° inc 2° de la LOCBGAE, esto es, la Contraloría, el Banco Central, las Municipalidades,
las Fuerzas Armadas etc...
Cabe
preguntarse:
¿Qué sistema de responsabilidad se aplica a ellos?
Algunos de estos
órganos en sus leyes orgánicas
tienen sistemas especiales, como
ocurre con el art 141 de la LOC de M que exige
también la acreditación de la falta
¿Qué ocurre con
aquellos órganos que no tienen un sistema especial?
La doctrina en una primera posición
señala que respecto de ellos existe una responsabilidad
objetiva al no exigirse
la falta que establece el art 42.
Los profesores Pedro Pierry y Hernán Corral señalan que al no aplicarse el art 42 de la LOCBGAE se
aplican las normas del CC.
La tercera
posición es la de Ricardo Sanhueza
que sostiene que a estos órganos excluidos se les aplica el art 42 de la LOCBGAE realizando una interpretación sistemática del art 1° inc 4° de la CPR y el art 2° de la
LOCBGAE referidos a la servicialidad
del Estado y al principio de juridicidad. Sostiene el autor, la exigencia de la falta
fue exigida por la jurisprudencia aun antes
de la vigencia del art 42 de la
LOCBGAE y por ello estamos en presencia de un sistema general.
En España donde se estableció un sistema
de responsabilidad objetiva en el año 1954 con la ley sobre expropiación forzosa,
en el último tiempo se han realizado importantes
críticas, señalando que no es sostenible
que la obligación de indemnizar se genere aun cuando el daño
se produzca en una actuación lícita y correcta de la Administración.
La tendencia mayoritaria hoy en la doctrina es que la obligación de indemnizar debe nacer
por la actuación anormal de la Administración.
La otra tendencia
en el derecho comparado es la crítica a la imprecisión
y generalidad de las normas que regulan los sistemas
de responsabilidad de la Administración, dejando a la jurisprudencia
el establecimiento de los requisitos para situaciones de responsabilidad
bastante disímiles, la que debiera modificarse
estableciendo una regulación legal más precisa.
En nuestro país Cristián Román Cordero, señala que
existe una verdadera anarquía en la
jurisprudencia producto de la imprecisión de las normas jurídicas de la responsabilidad.
Señala que la falta de una línea jurisprudencial
coherente produce inseguridad
jurídica y concluye que es necesaria la intervención
legislativa, que establezca una regulación correcta y precisa
de la responsabilidad de la Administración, en todos sus presupuestos, correspondiéndole
al juez la verificación ellos.
En el Dº Administrativo siempre se entendió el progreso de esta rama
estaba ligada a la ampliación de los sistemas de responsabilidad para la debida protección de las personas
y especialmente de su patrimonio. Esta creencia casi dogmática tiene su fuente en la lucha contra la irresponsabilidad
del Estado y en general respecto
de la lucha contra las restricciones de la libertad de los regímenes autoritarios.
Actualmente, los
sistemas de responsabilidad se desarrollan través de otra perspectiva,
en general insertos dentro del Estado de Derecho y lo que corresponde entonces delimitar los marcos
en que se genera la obligación de indemnizar a la Administración,
con el objeto de priorizar la asignación de los recursos
de acuerdo con el rol de un Estado Social. Este es el nuevo desafío del Derecho Administrativo
en materia de responsabilidad.
5.- LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD
La legislación omite definir los contornos
de la responsabilidad
extracontractual de la Administración, no precisa sus aspectos
substanciales y menos los aspectos procesales.
Gustavo Fiamma
siguiendo la misma argumentación lógica que lo llevó a sostener la acción de
nulidad de derecho público, señala que:
¤ el art 19 N° 3 inciso 1° de la CPR asegura a todas las personas
el derecho a la acción, para solicitar a los tribunales
que resuelvan acerca de los conflictos jurídicos, en ese orden de ideas la responsabilidad civil
de los órganos públicos es un conflicto jurídico
de esa especie.
¤ el art 76 en sus inc 1° y 2° de la CPR en
concordancia con lo dispuesto en
el art 5° del COT precisa que es competente para conocer de esta materia
los Tribunales de Letras en lo Civil, ello fundado en la expresión
“causas civiles” que comprende
aquellos conflictos que tiene un objeto reparatorio o indemnizatorio.
No podrían los tribunales excusarse
del conocimiento de estas causas puesto que ello sería contrario
al principio de la inexcusabilidad establecido en el art
76 inci2°.
¤ sin perjuicio de la argumentación
anterior, el art 38 inc 2° establece
sustantivamente una acción especial, que concreta
el principio de la “justicia administrativa”.
Sin embargo,
como se expresó precedentemente la doctrina
no se ha puesto de acuerdo en cuanto a considerar que esta norma establezca
una acción constitucional.
De acuerdo con
las reglas dispuestas por el COT,
es juez competente el del domicilio
del demandado y de acuerdo con el procedimiento ordinario.
Sin perjuicio de
la formulación del profesor Fiamma
efectivamente los tribunales de justicia conocen y han conocido
estas causas de acuerdo con el procedimiento ordinario.
La Prescripción
de la Acción
Al respecto ni la CPR ni la ley se refieren a este punto tan relevante, la
doctrina se divide en este punto respecto de
aquellos autores que sostienen
que esta acción es imprescriptible y respecto de aquellos
que sostienen que dicha acción es
prescriptible
a) Tesis de la
prescriptibilidad de la Acción de Responsabilidad
Esta tesis sostiene que la prescripción de las acciones
es un principio general del derecho siendo la imprescriptibilidad una excepción que requiere una norma expresa.
El fundamento
de la prescriptibilidad de las acciones se funda en primer lugar en el principio
general de la seguridad jurídica que a su vez sirve
de base a la institución de la prescripción.
Por otra parte, la naturaleza
reparatoria e indemnizatoria de la acción, esto es, con un carácter eminentemente patrimonial le hacen aplicable las normas generales sobre esta materia.
En tercer lugar se funda
en lo dispuesto en el art del CC
que expresa que las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor
y en contra del Estado.
b) Tesis de la
imprescriptibilidad de la Acción de Responsabilidad
Esta tesis
señala que las normas del CC relativas a la prescripción
no se aplican a esta institución propia del derecho
público
Fiamma señala que si el sujeto responsable
es el Fisco, no el afectado,
no se encuentra sujeto
a plazo de prescripción alguno. Sin embargo las normas
constitucionales y legales relativas a la responsabilidad extracontractual
de la Administración nada señalan
al respecto.
Soto Kloss sostiene que la responsabilidad del Estado
es constitucional, de Derecho Público y por tanto imprescriptible.
La jurisprudencia
tampoco ha sido precisa sobre el punto.
apoyando la tesis
de la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad se encuentra el fallo Hexagón con Fisco
del año 1987, que en su considerando 11° señala que las normas legales
de responsabilidad extracontractual del Estado, por perjuicios causados a los particulares
no se les puede aplicar
las normas del CC y entre ellas el art 2332 sobre prescripción de las acciones.
La tesis
de la prescriptibilidad de la acción de responsabilidad se ha ido uniformando
en nuestra jurisprudencia en los últimos años.
“Patosí con Zambrano y Fisco de Chile”,
Corte de Apelaciones de Santiago del 10 de octubre del 2000
La Sra. Genoveffa
Patosí que había sufrido una fractura en su muñeca izquierda concurrió
al Hospital de Carabineros donde fue enyesada pero no se le realizó el
procedimiento previo de reducción. Esta mala praxis le impidió que se produjera
la consolidación ósea produciéndole graves secuelas.
En el juicio el Consejo
de Defensa del Estado interpuso la excepción
de prescripción extintiva de la acción y el tribunal razonó
“Que en materia de prescripción, el espíritu
general de nuestra legislación,
tanto de aquella que conforma el Derecho Privado como del Derecho Público, es que las acciones que en ella se encuentran su fuente sean prescriptibles…Es
por ello…y ante el silencio de nuestro
ordenamiento…no cabe sino concluir
que la acción indemnizatoria…ha
de considerarse prescriptible”. Con estos
argumentos la Corte de Apelaciones rechazó
la demanda.
“Domic Bezic y otros con Fisco” del
año 2002
Un hito en esta materia es la ya citada sentencia, en
ella señala la Corte Suprema que
la acción indemnizatoria proveniente
de la responsabilidad del Estado no puede quedar marginada del espíritu
general de la legislación
que consagra la prescriptibilidad de las acciones, con mayor razón si el art
2497 del CC hace aplicable la prescripción a favor y en contra
del Estado, es decir, existe un mandato expreso del legislador en ese sentido.
Lo mismo señala la sentencia Barrientos con
Registro Electoral y el Servicio de Registro Civil del año 2002 ya analizada.
III.- RESPONSABILIDAD POR
FALTA PERSONAL Y POR FALTA DE SERVICIO
La LOCBGAE
establece en el art 42 el sistema
general de la responsabilidad
de la Administración fundado en
la “falta”.
Las Municipalidades también se encuentran sometidas a este régimen de acuerdo con el art 141 de la
LOC de M.
Art 141 Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños
que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades
tendrán derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal.
Con la dictación
del arrêt Blanco de 1873, el Consejo de Estado francés comenzó a construir el concepto de falta,
para alejarse de la teoría de la responsabilidad del derecho
privado, una responsabilidad
sin culpa ni dolo. Ello ha posibilitado que en la responsabilidad patrimonial extracontractual
de la Administración del Estado, se introduzca un criterio de comparación similar
a la culpa, como la “falta de servicio”. Esto, significa que se confronta en su actuación dañosa
a la Administración con una Administración eficiente, que distribuye
bien sus recursos y que actúa de manera razonable de acuerdo
con los medios que dispone.
La falta es: “cualquier incumplimiento de las
obligaciones del servicio” según Marcel Waline, “La falta puede consistir en una omisión, una
negligencia o en la carencia de un servicio y también en un hecho positivo.”
1.- LA FALTA DE SERVICIO
La falta
de servicio constituye una mala organización
o funcionamiento defectuoso de la Administración, ambas nociones apreciadas objetivamente
y referidas a lo que puede exigirse
de un Servicio Público moderno y lo que debe
ser su comportamiento normal. Si por falta de servicio se ocasiona un daño a un particular,
la Administración deberá Indemnizarlo.
LAFERRIÉRE: “hay
falta de servicio si el acto
administrativo perjudicial es impersonal y revela
a la administración más o menos
sujeta a error. La falta
personal, por el contrario, es la que revela al hombre con sus debilidades,
sus pasiones, su imprudencia”.
Maurice Hauriou: “la
falta de servicio corresponde
al margen de mal funcionamiento
que es posible esperar de la diligencia mediana
y la falta personal es aquella que excede
del citado margen de mal funcionamiento”.
Georges Vedel: “la
falta de servicio consiste
en toda falta o incumplimiento
a las obligaciones del servicio. La falta puede consistir
en una acción como también en una
abstención, en una actuación voluntaria como en una imprudencia
o en una equivocación o en una torpeza. Ella puede estar constituida
por una decisión ejecutoria, como por una simple operación material,
puede consistir en un defecto de la organización del servicio
como igualmente en una falla en su funcionamiento”.
Raymond Odent: “hay
falta de servicio cada vez que el servicio público
ha funcionado mal,
ha funcionado prematura o tardíamente o no
ha funcionado en absoluto, cada vez que sus agentes han desconocido su competencia,
las reglas concernientes a su actividad, se han declarado culpables de falta
o han cometido imprudencias o negligencias”.
El efecto
de la falta de servicio es comprometer
la responsabilidad de la Administración, a condición de que haya un lazo de causalidad y un perjuicio.
En el Dº público, se ha planteado la existencia
de un deber abstracto de diligencia que se exige
a la Administración en el cumplimiento de sus cometidos y ante su omisión se genera la responsabilidad.
A la forma de limitar este deber abstracto
de diligencia se denomina “estándar
de funcionamiento normal”.
La existencia
de este deber general de diligencia y cuidado
estatal es un hecho indiscutible,
que se deriva de numerosas disposiciones especialmente en el art 3º de la LOCBGAE que
establece el principio de servicialidad de la Administración y los principios a los que debe sujetarse la actividad administrativa.
Art 3º La Administración del Estado
está al servicio de la persona humana; su finalidad
es promover el bien común
atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando
el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley,
y de la aprobación, ejecución y control de políticas,
planes, programas y acciones
de alcance nacional, regional y comunal.
La Administración
del Estado deberá observar los principios de responsabilidad,
eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión
de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos
administrativos, control, probidad, transparencia
y publicidad administrativas, y garantizará la debida autonomía
de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios
fines específicos, respetando
el derecho de las personas para realizar cualquier
actividad económica, en conformidad
con la Constitución Política y las leyes.
Entre los principios
establecidos se encuentra la eficiencia eficacia
y coordinación.
Del mismo modo, el art 5º establece las exigencias relativas a la actividad
administrativa:
Art 5º Las autoridades y funcionarios
deberán velar por la eficiente e idónea administración
de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función
pública.
Los órganos de la Administración
del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente
y propender a la unidad de acción, evitando
la duplicación o interferencia de funciones.
En general, los límites
o contornos del deber de diligencia y cuidado
de la Administración se irán clarificando con el devenir de los casos en que se alega
indemnización fiscal, de manera tal, que en parte,
será la jurisprudencia la que definirá que se entiende por una Administración
servicial y diligente; y para ello, tomará en consideración:
¤ Los recursos
que posee;
¤ La dotación
de personal;
¤ La legislación
que la regula; y
¤ Los múltiples
factores que intervienen al momento
de una actuación u omisión administrativa.
En nuestro país, la falta
de servicio abarca fundamentalmente tres hipótesis:
¤ Omisión de funcionamiento:
cuando el servicio no ha funcionado existiendo el deber
de actuar, vale decir, se comete
una omisión;
¤ Un mal
funcionamiento: cuando el servicio ha funcionado
mal, es decir, se comete una falta
de diligencia; y,
¤ Un funcionamiento
defectuoso: cuando el servicio
actúa tardíamente.
Ricardo Sanhueza estima que las tres hipótesis
enunciadas, es posible reducirlas
a lo que él llama “negligencia administrativa”, que sanciona el menoscabo que causa
al principio de eficacia que debe presidir toda actuación
de los entes públicos del art 3º de la LOCBGAE.
2.- LA FALTA PERSONAL
Si la actividad
jurídica ilegal de la Administración
o su mal funcionamiento causan daño,
ésta verá siempre comprometida su
responsabilidad patrimonial, no así, el agente
o funcionario cuya actividad directa o indirecta
lo provoca.
Este principio, sin embargo, se altera en caso de una falta personal, porque, en definitiva, recaerá en el patrimonio del funcionario
o agente la reparación de los perjuicios ocasionados.
La distinción
entre la falta de servicio y la falta personal
tiene su origen, en Francia, debido a la existencia de una jurisdicción administrativa paralela
y separada de los tribunales ordinarios.
La falta
personal de acuerdo con la doctrina francesa, es aquella que es separable del ejercicio de la función
y que muestra al hombre con sus debilidades, sus pasiones, su imprudencia.
Esta separación
puede ser material por el hecho de tratarse de hechos realizados fuera
del ejercicio de toda función en la vida privada del funcionario,
por ejemplo o psicológica, cuando
el acto realizado ha obedecido a móviles personales
apartándose de la finalidad de su función o cuando ha existido
por parte del autor una grave imprudencia
o negligencia.
En la doctrina
nacional, se distinguen en la falta
personal tres categorías:
¤ La falta
personal cometida en el ejercicio
de la función. Dentro de ella se
encuentran, el caso del funcionario
que actúa animado por intereses privados; los excesos
en el comportamiento, por ejemplo,
actuar en estado de ebriedad; y
los casos de particular gravedad, por ejemplo, fumar en un depósito de municiones.
¤ La falta
personal cometida no en el ejercicio de la función,
pero con ocasión de ella, por
ejemplo, el conductor de vehículo fiscal que se desvía
de la ruta para visitar a su
novia.
¤ La falta
personal cometida fuera del servicio, pero gracias
a los medios que le proporciona y que no hubiera podido cometer sin ellos, por ejemplo, el funcionario de investigaciones ebrio
que en un bar dispara su arma de servicio.
En nuestro
derecho, de conformidad a los art 4° y 42 de la LOCBGAE, se puede condenar a la Administración a reparar
los daños causados una por falta
personal del agente, siempre que la falta se haya cometido en el ejercicio de la función;
en cambio, si la falta se comete fuera
del ejercicio del cargo -sin conexión
con la función o atribuciones propias del órgano público, no
queda comprometida la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Mediante la diferenciación
entre la falta personal y la falta de servicio,
se puede determinar la responsabilidad principal y directa
de los Servicios y, en segundo
término, la responsabilidad de
los funcionarios que intervienen.
La idea
de responsabilizar directamente al órgano público
tiene por finalidad, dar al agraviado una mayor seguridad
en el pago de la indemnización, pero condenado un Servicio al pago de una reparación
porque sus funcionarios incurrieron en falta personal, se puede repetir
en contra de ellos.
IV.- LA DETERMINACION DE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION
Es necesario analizar los elementos que deben concurrir para que se genere la responsabilidad extracontractual
de la Administración y también
las circunstancias que exoneran o que atenúan la responsabilidad de la Administración.
1.- ELEMENTOS QUE
CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN
Para que se configure
la responsabilidad de la Administración es necesario que concurran los siguientes
elementos:
a) La Existencia de un Daño o Lesión;
b) Una Conducta de la Administración;
c) Relación de Causalidad;
d) Imputación del Daño o Lesión a la Conducta de la Administración;
e) La Falta.
a) La Existencia
de un Daño o Lesión
Para que exista
responsabilidad patrimonial debe existir un daño o perjuicio
que debe ser reparado.
El daño consiste en la lesión, menoscabo,
pérdida, perturbación o molestia
de un interés, así que éste se halle o no constituido en derecho,
siempre que el mismo, en este último evento, esté legitimado por el ordenamiento
jurídico.
Eduardo García de Enterría: En un concepto
más propio del Dº Administrativo distingue entre el perjuicio con un contenido puramente económico,
de la lesión patrimonial indemnizable que exige
que el perjuicio patrimonial sea antijurídico, en el sentido que el afectado no tiene
el deber de soportar.
CPR: el art 38 inc 2° de la CPR se refiere a la lesión. Osvaldo
Oelckers: señala que la lesión
es un perjuicio que el administrado, titular de un patrimonio
no tiene el deber jurídico de soportar. Es todo
daño causado a un derecho
patrimonial o extrapatrimonial
o a toda situación jurídicamente
protegida.
El perjuicio
debe reunir los siguientes requisitos:
1.
El daño debe ser cierto, pero puede ser futuro
cumpliendo con la doble condición de ser estimable en dinero y que no
existan dudas en cuanto a su realización,
si el perjuicio es eventual no da lugar a indemnización.
2.
Cuando
la reparación está basada en el riesgo, el perjuicio
debe ser especial, anormal y grave;
3.
El perjuicio debe ser estimable en dinero; si no es avaluable en dinero, no podrá ser indemnizado;
4.
El perjuicio debe afectar, a lo menos, a una situación
jurídicamente protegida;
5.
El perjuicio debe ser directo. Si sólo existe un vínculo indirecto entre la actividad
de Servicio Público y el daño, no hay
lugar a obtener reparación.
Plt, un perjuicio no da derecho a reparación sino a condición de que él sea directo, cierto, avaluable
en dinero, y en el caso de que el
fundamento de la responsabilidad sea el riesgo, deber ser, además, especial.
Hay una parte no despreciable de arbitrariedad dentro de la calificación que corresponde efectuar al juez
en la determinación del carácter directo o indirecto de un perjuicio,
en relación con el hecho que lo
ha generado.
Marcel Waline [frances] expresa: “El perjuicio indirecto es aquel en el que no está establecido que él sea la consecuencia
necesaria del hecho inicial
reprochado al presunto responsable. El perjuicio indirecto
existe cuando entre el hecho inicial
imputado a la colectividad pública y la realización
del daño cuya reparación se demanda se encuentran
interpuestas circunstancias o hechos intermedios que no permiten
establecer con certeza la relación de causa
a efecto entre ese hecho inicial
y la realización de ese perjuicio.
En algunos casos
el perjuicio deber ser grave, situación que se exige cuando el fundamento de la responsabilidad
es el riesgo.
El reconocimiento del derecho
a indemnización del dolor moral
ha sido tardío en nuestro derecho
y en el derecho comparado”.
Respecto del daño moral dice Marcel Waline, que el perjuicio moral consiste
en el ataque llevado a cabo
contra un derecho que no es de índole patrimonial, contra uno de los derechos estrechamente
ligados a la persona, tales como
el derecho al nombre, al honor, al derecho de autor, al derecho a la vida y a la integridad de la persona
física. El daño moral plantea dos cuestiones difíciles, la de su identificación y la de su reparación.
En la jurisprudencia
de 1980 en adelante, se observa que los tribunales
han aceptado la indemnización del daño moral, especial importancia ha
tenido el análisis de los casos
de derechos humanos en los que ha
existido un concepto más amplio
de indemnización, la “reparación” como ocurre con la ley
19.123 que establece diversas normas
relativas a reparaciones en beneficio de los familiares
de las víctimas a que se refiere
el Informe Rettig, en el ámbito Administrativo, sin la necesidad de una sentencia
judicial. En virtud de esta ley se otorgaron
indemnizaciones, las que posteriormente en juicios de responsabilidad
extracontractual fueron declaradas incompatibles.
b) Una Conducta
de la Administración
Es necesario
que exista una conducta que puede referirse a una acción o a una omisión.
La conducta
puede consistir en una actividad jurídica, como ocurre con un acto administrativo en sus diversas especies de un decreto, resolución, instrucción
etc… en los términos del art 3° de la Ley N° 19.880 LBPA.
La conducta
también puede referirse a una actividad material, que son aquellas actividades
que modifican la realidad física, operando
sobre las personas o sobre las cosas
como el Carabinero que dirige el tránsito, el Médico
que dirige un procedimiento quirúrgico en un Hospital Público.
Por la naturaleza
de la Administración, su actividad mayoritaria, es la actividad
material.
Respecto de la omisión
para que ella genere la responsabilidad, la ley debe contener la obligación positiva
de actuación de la Administración.
c) Relación de
Causalidad
Existen diversas teorías
que intentan explicar el carácter que debe presentar el hecho que se supone que es el origen del perjuicio
cuya reclamación se demanda. Analizaremos las tres
teorías fundamentales enunciadas por la doctrina:
c.1) La teoría
de la equivalencia de las condiciones
También llamada como la teoría de la condición sine equa non, la que fue formulada
por el alemán Von Buri en
la segunda mitad del siglo XIX. Esta teoría señala que todos los hechos
que han concurrido en la producción del perjuicio, son las causas
de él, y que todas ellas tienen el mismo valor
y que no pueden jerarquizarse.
Esta teoría es demasiado
extensa y permite hacer responsable al Estado por hechos en que su participación
no ha sido directa y efectiva.
c.2) La teoría
de la proximidad de la causa
Esta teoría sostiene que el último de los hechos
que haya hecho posible el daño es la causa de éste, de modo tal, que para conocer cuál es el hecho que causa
el daño simplemente hay que individualizar el último de ellos.
Esta tesis atribuye una importancia excesiva
al último hecho y ello puede producir inequidades, puesto que racionalmente no siempre el último hecho va a ser la causa determinante de éste.
c.3) La teoría
de la causalidad adecuada
Esta teoría fue planteada en la segunda mitad del siglo XIX por el profesor alemán Von Kries, de acuerdo con ella solo puede ser considerada la causa
de un perjuicio los hechos que normal y razonablemente
haya debido causarlo. Se trata de la teoría más aceptada actualmente
en el derecho comparado y en nuestro país.
Para esta teoría no
todos los hechos no
tienen la misma entidad para ser
la causa de un hecho final.
Para ello es necesario que el hecho tenga la calidad de “causa
adecuada” que es aquella que racionalmente
es idónea para producirlo. Los hechos restantes
son condiciones, antecedentes o factores concurrentes.
Esta teoría exige formular
un juicio de probabilidad para determinar si la acción u omisión era idónea
para producir normal y ordinariamente ese resultado.
Ahora bien, este juicio se funda
en función de la mentalidad de un hombre normal y juzgada
ella en abstracto.
d) Imputación
del Daño o Lesión a la Conducta de la Administración
La imputabilidad
es un fenómeno jurídico que
consiste en atribuir a un determinado ente la obligación
de indemnizar un daño. La imputación a una persona
natural no presenta dificultades,
una situación distinta ocurre con las personas
jurídicas y especialmente con el Estado
o la Administración, para ello en
el derecho público desarrolló la teoría del órgano, de este modo, para que
el acto o la misión sea imputable es necesario que el agente público esté relacionada
con el servicio u órgano público.
En relación con la responsabilidad
extracontractual de la Administración la doctrina se inclina por esta teoría de la causa adecuada. De este modo el profesor español
José Parada señala “la teoría de la causación adecuada procede
al aislamiento entre los diversos hechos que han podido
concurrir a la producción
del daño de aquel que, dentro del curso
normal y ordinario de los acontecimientos, lleve consigo la mayor posibilidad o probabilidad de producir un daño
de la especie del que se demanda la reparación y que, por consiguiente,
parece haber jugado un papel determinante creador, apareciendo
como causa generadora del daño.”
En nuestro país el profesor Osvaldo Oelckers señala que: “para que un hecho pueda ser considerado como causa
del daño debe tener una especial aptitud para producir
el efecto perjudicial, o sea, debe ser en sí mismo idóneo, suficiente”.
Agrega que “la relación entre el hecho
y el daño debe ser siempre directa y exclusiva para que la Administración
pueda resarcir al perjudicado.
Esta relación directa debe
apreciarse por el juez, en cada caso o circunstancia concreta”.
El profesor Oelckers
señala además que los daños que
sufre una persona por la acción o la omisión de la Administración
usualmente son producto de un conjunto de causas
encadenadas entre sí y no solo de la actividad de la Administración
por ello ésta debiera concurrir a
la reparación del daño en la proporción que le corresponda.
e) La Falta
La Falta de Servicio ya fue analizada precedentemente.
2.- LA EXONERACION Y
ATENUACION DE RESPONSABILIDAD
Del mismo modo que en el derecho privado, existen situaciones que permiten atenuar o exonerar de la responsabilidad
a la Administración:
a) El hecho de
la víctima
El hecho de la víctima no libera por completo de la responsabilidad de la Administración sino cuando el perjuicio
sea totalmente imputable a la Administración, ya sea que la responsabilidad se funde en la falta o en el riesgo.
Si el hecho
de la víctima no es la única causa la responsabilidad
del Estado resulta atenuada.
b) La Fuerza
Mayor
Es una fuerza
exterior ajena a la actividad
que produce el daño, es imprevisible e irresistible y puede consistir en fenómenos naturales o también la guerra.
Su característica
fundamental es su imprevisibilidad, un suceso que pudo razonablemente ser pronosticado, no constituye fuerza mayor. Se trata entonces de un hecho exterior ajeno al Servicio
o a la actividad administrativa
de carácter irresistible.
El efecto
de la fuerza mayor es la exoneración total de la responsabilidad
del daño.
c) El caso
fortuito
El caso fortuito
o causa desconocida, se
caracteriza por el hecho en que resulta imposible establecer
las causas del perjuicio y exonera de responsabilidad.
Se trata eso si de un hecho interno
al Servicio cuya causa es desconocida.
Es necesario tener presente que el art 45 del CC se
refiere a la fuerza mayor y el caso fortuito como sinónimos, sin embargo en el Dº administrativo debe realizarse esta distinción para lograr
establecer si efectivamente el hecho causal procede de una actuación
o de una omisión de la Administración.
3.- LA RESPONSABILIDAD SIN
FALTA
La Responsabilidad sin falta tiene dos fundamentos: el desarrollo de una actividad de Riesgo y el rompimiento
de la igualdad de las cargas públicas.
a) El Riesgo
El riesgo
supone una incertidumbre acerca
de la eventual realización del perjuicio, esta teoría tiene como fundamento la desigualdad
entre los particulares y el poder público.
El Estado normalmente
no crea riesgos ni agrava la peligrosidad
normal circundante. Por otra parte, la acción estatal persigue fines
de interés general y público, proporcionando servicios
y medios que no van en su provecho, sino que, en el provecho de los administrados.
Los casos
excepcionales de responsabilidad
objetiva están, siempre referidos
a actividades materiales intrínsecamente riesgosas, que pueden afectar la situación general de seguridad
de las personas.
En nuestro derecho, son reconocidos como casos de responsabilidad
objetiva los consagrados en la Ley
General de Servicios Eléctricos, Derecho
de Minería, Ley de tránsito,
Ley de Navegación, entre otros.
La responsabilidad
directa y objetiva por el desarrollo de una actividad riesgosa constituye una excepción en nuestro ordenamiento jurídico y se trata de una institución de derecho estricto.
b) El
Rompimiento de la Igualdad de las Cargas Públicas
El fundamento
se encuentra en el art 19 Nº 20 de la CPR en el que se establece la garantía constitucional de la igualdad a las
cargas públicas. De modo tal, que aun cuando
la actividad desarrolle
una actividad lícita se
encontraría obligada a indemnizar por el rompimiento de la igualdad de las cargas públicas,
se trata de la teoría de la indemnización
por la actividad lícita.
Existen fallos que apoyan esta teoría:
“Quintana y otros contra SAG”,
año 1996
La Sra. Elia
María Ester Quintana y otros quienes eran dueños del predio “Hijuela Cajón del Maipo” demandaron el
año 1996 al Estado, debido a que el año 1986 con ocasión de un brote de fiebre aftosa
de 1986, el SAG restringió a 900 vacunos y 70 caballos la cantidad de animales
que permitió subir a pastorear durante la temporada de 1986-1987, lo que se
extendió a la temporada 1987-1988.
Sin embargo el año 1988 y hasta el año 1992
se estableció la restricción absoluta de pastoreo en San José de Maipo, lo que
impuso un severo gravamen a la actividad ganadera que era la única finalidad
útil del predio
El fallo de la primera instancia acogió
la demanda señalando que se trató de una actuación lícita que produjo un daño a los actores imponiéndoles una carga pública en beneficio de la comunidad de carácter, grave,
especial y anormal.
El tribunal de segunda instancia rechazó
la demanda señalando que la Ley N° 18.755 que regula esta materia comenzó su vigencia el 7 de enero de 1989 y por
ello no era posible el cobro retroactivo.
La Corte
Suprema acogió la demanda
y concedió la indemnización solicitada señalando que la actividad del Estado vulneró
el art 38 inc 2° y el 19 N° 20 de la CPR, relativo a la igualdad ante las cargas
públicas, por cuanto la medida lícita de impedir la propagación de una enfermedad
animal recae en sus efectos sobre algunos ciudadanos.
“Galletué con Fisco”, año 1981
Por DS N° 29 del año 1978 se declaró monumento nacional a la Araucaria Araucana o Pehuén, posteriormente
mediante el DS N° 141 de Agricultura de 1982, se limitó la explotación
de este recurso forestal y finalmente, mediante DS N° 43 de Agricultura de
1990, se la declaro monumento natural
y se prohibió definitivamente su explotación.
Ello afectó al predio Galletué se encuentra
ubicado de la comuna de Lonquimay el que sólo admite la explotación forestal de
la araucaria o pehuén. A la época de la dictación del DS N° 29 se había desarrollado
un una costosa infraestructura
con la finalidad de explotar la araucaria. Los dueños del predio
Galletué demandaron al Fisco por los perjuicios, después de haber explotado por
más de 10 años el recurso forestal.
La Corte
Suprema conociendo el Recurso de
Casación señaló:
“Que dada la naturaleza
y entidad de los hechos que el fallo asienta y que recién
se han sintetizado, forzosamente tenía que concluirse que la demanda era atendible: la prohibición
del Decreto Supremo N° 29, aunque
loable y oportuna porque esos bellos,
nobles e históricos árboles
estaban en vías de extinción y aunque basada en la ley, redunda graves daños para los propietario
de Galletué, que han acatado la decisión de la autoridad,
no siendo equitativo que los soporten
en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado,
autor de la decisión, conforme a
los principios de la equidad y justicia.”
La demanda
de indemnización fue acogida en primera y segunda instancia
y ratificada por la Corte Suprema.
“Sociedad Agrícola y Forestal Casagrande Ltda.
Con Fisco de Chile” del año 1993, también llamado “Galletué II”
El año 1990 la comunidad Galletué a la que se refiere la sentencia anterior,
celebró un contrato de explotación de la araucaria con la Sociedad Agrícola y Forestal
Casagrande. De este modo la
Sociedad Casagrande adquirió los derechos a ejercer una determinada explotación
forestal. Con la dictación del DS. N° 43 se impidió entonces la ejecución de la
explotación de la araucaria aun cuando CONAF había autorizado el plan de
manejo, en los términos del DS N° 141 Por ello, la Sociedad Casagrande presentó
una demanda contra el Fisco solicitando una indemnizada por cuanto también se
refiere a la limitación y posterior prohibición de la explotación de la
Araucaria. La acción también fue acogida en ambas instancias
y ratificada por la Corte Suprema.
El tribunal estima que a pesar que no existe
una norma precisa procede la indemnización acuerdo con los principios generales del Derecho y a la equidad natural. Señala además, que la
CPR contempla la protección de la propiedad en el 19 N° 26 y en 45
establece que las requisiciones
que se realicen en los Estados de Excepción dan lugar a indemnización.
El análisis de esta materia, se relaciona con la determinación
si la actuación administrativa constituye una limitación
de la propiedad que emana de la función social y no
indemnizable; o si por el
contrario la actividad administrativa constituye
una privación de la propiedad que genera indemnización.
En los casos señalados, una ley
posterior ha regulado el pago
de indemnizaciones, como señala
el art 12 de la Ley N° 18.755 orgánica del SAG,
respecto de los propietarios de productos no contaminados o sanos
que haya sido necesario sacrificar, beneficiar o destruir.
En este caso, relativo a la actividad
regular o lícita, estimamos que no
nos encontramos frente a un problema
de responsabilidad, sino que ante
una situación de naturaleza expropiatoria.
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