Derecho penal III

I. Bien Jurídico: Juan mata a Pedro, le estrangula.

1. Identifique el bien jurídico protegido.

Bien jurídico vida [independiente], materialmente.

2. ¿De que manera se afecto ese bien jurídico? Se afecta con un resultado material

Recordar la clasificación de los delitos. Los delitos se clasifican, por ejemplo:

Art. 349. El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de diez años, será castigado con presidio menor en su grado medio.

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:…

En ambos casos se protege el bien jurídico vida. Luego, una conducta tiene 2 resultados.

Así por ejemplo, la violación es un delito de mera actividad y un delito de lesión. El incendio en lugar habitado es un delito de resultado, un delito de lesión (en la propiedad), un delito de peligro (de lesiones corporales o muerte).

3. ¿Se trata de un bien jurídico individual o colectivo?

Individual, no obstante todos los bienes jurídicos tienen una fracción de interés público o general, si así no fuera, no serían delitos o estaríamos frente  a un conflicto de Dº privado. Sin embargo, los bienes jurídicos penales también se clasifican en individuales y en colectivos, también llamados estos últimos, supraindividuales, atendiendo a si están o no, radicados en un sujeto identificable, como por ejemplo, vida, libertad, honor, en los individuales. En los supraindividuales, su titular es la sociedad o la colectividad, como por ejemplo, la salud pública; la fe pública, en los delitos de falsedad; correcta administración de justicia, en los delitos de falso testimonio.

4. Si Pedro no alcanza a morirse, ¿se afecta el bien jurídico?

Si, pues se ha puesto en peligro el bien jurídico. Si, si consideramos que existe el delito frustrado y la tentativa. En los delitos de lesión se afecta el bien jurídico cuando se consuma; en la tentativa hay una puesta en peligro del bien jurídico que es lo que fundamenta el castigo.

5. ¿Como definiría bien jurídico?

Interés socialmente relevante, vital y digno de protección jurídica.

Los bienes jurídicos son de todo el Dº. En Dº penal se llaman bienes jurídico penales. Atenta contra el bien jurídico penal la antijuridicidad penal.

En Chile, el medioambiente es un bien jurídico, en España es un bien jurídico penal.

Roxin: los bienes jurídicos se identifican como aquellos útiles o que propenden al libre desarrollo de la personalidad.

No pueden ser bienes jurídicos aquellos valores meramente morales, así, empiezan  a caer delitos como el 375, 373, 374 bis, etc.

Por ejemplo, para algunos el delito de incesto es inconstitucional.

Tampoco es lícito establecer meras prohibiciones  en que no se descubre una puesta en peligro de un bien jurídico.

II. Ley penal

1. ¿Porque es importante el principio de legalidad?

Es una garantía constitucional, Art. 19 n3, Inc. 7. 

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Inciso 7º Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Ley penal es la única fuente de delitos y de las penas, el delito penal y la pena. Debe estar escrito y descrito.

Pretende evitar la arbitrariedad del juez.

2. ¿Que tipos de leyes penales conoce?

Las leyes penales pueden ser:

a) No incriminatorias: No constan de la  hipótesis - sanción, sino que se refieren a la parte general

b) Incriminatorias o preceptivas: son las que se componen de una hipótesis de hecho, que también se llama precepto que corresponde al tipo penal + una sanción que es la pena. Es a propósito de las incriminatorias que se habla de las leyes penales en blanco cuando están incompletas.

Leyes penales en blanco: remite la determinación de la prohibición a una norma inferior

Leyes penales en blanco impropias: remite el complemento, conducta o sanción a otra ley

Ley penal en blanco al revés: Describe la conducta pero  la sanción esta entregada a una norma inferior. Son inconstitucionales porque van en contra del principio de legalidad.

3. Si se dice que existe la ley penal incriminatoria compuesta de una hipótesis y una sanción, ¿puede y explicar y a la vez ejemplificar?

La ley penal incriminatoria tiene un esquema HIPÓTESIS – SANCIÓN

DELITO	HIPOTESIS	SANCIÓN
144 inc1º: violación de morada	Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador,	será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
362: violación	Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años,	será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior
Art. 391. Homicidio	Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:	1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
	Primera. Con alevosía. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con premeditación conocida.
		2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.
Art. 418. Injurias	Art. 418. Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad,	serán castigadas con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

4. ¿La ley penal puede ser retroactivamente aplicada?

Sólo cuando beneficia al imputado, principio pro reo

Art. 19 N3, Inc. 7º

Art. 18 Código penal

Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.

Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.

III. Concepto y elementos del delito

1. ¿Cual es el concepto doctrinal?

Conducta típica, antijurídica y culpable.

2. ¿Cual es concepto legal?

Artículo 1° Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

3. definir cada uno de los elementos doctrinales del delito

Acción: desde un punto de vista causalista, la voluntad sirve para mover el cuerpo: Welzel cambia este concepto; señala que no se puede dejar afuera la finalidad: la acción sería un comportamiento humano externo dirigido a un fin.

Típica: Desde lo causalista, el tipo penal es una casa de un piso, que tiene elementos objetivos y la finalidad tiene su sede en la culpabilidad. Para el finalismo, el tipo penal es una casa de dos pisos que tiene elementos objetivos y subjetivos.

La Tipicidad es la descripción legal de una conducta a la que se le atribuye una pena 

Antijuricidad: Valoración objetiva de la conducta realizada por el sujeto activo

Culpabilidad: Grado de reproche que se le hace al autor del delito del hecho típico

4. Dentro del tipo penal ¿cuantas partes tiene un tipo penal y como clasificar los elementos de un tipo penal?

El tipo penal tiene elementos objetivos y subjetivos

Entonces, la prostitución sería un elemento objetivo, normativo, cultural. Esto último, porque la ley no lo define.

¿Qué sucede si no hay dolo? Si hay desconocimiento de los elementos objetivos del tipo, hay una eximente llamada error de tipo

5. ¿El dolo se ubica en la tipicidad o culpabilidad?

Hay normas de valoración [causalismo] y de determinación [finalismo]. Para el finalismo, la tentativa y la consumación debían penarse con la misma pena. El finalismo responde a una sola pregunta ¿la conducta fue capaz ex-ante de lesionar el bien jurídico? Hoy el finalismo está superado y debe tomarse en cuenta el desvalor de acción y de resultado. Recordar:

La antijuridicidad supone además revisar si no hay otra norma que permita la conducta. La culpabilidad es el reproche. Viene del causalismo. Apuntaba a los elementos subjetivos. Desde la perspectiva causalista era esencial que hubiese dolo o culpa [Novoa]. Al dolo o la culpa se le llamaba culpabilidad en sentido estricto y tenía que haber un presupuesto que era la imputabilidad o capacidad penal y terminaba allí, pues la culpabilidad era bajo la teoría psicológica. El ejemplo que usa Frank es del “cajero v/s cartero”. Ambos, en su trabajo se apropian de 100.000.-. De acuerdo a la teoría psicológica son igualmente culpables. Frank inventa la Tª normativa que agrega la exigibilidad. El finalismo obliga a hacer un examen distinto, señala que la culpa tiene elementos objetivos. El finalismo se lleva el dolo hacia el tipo y queda un pedazo de dolo en la culpabilidad, porque el dolo es conocimiento y voluntad. La voluntad es querer o aceptar el resultado, pero en el conocimiento, tiene 2 vertientes, el conocer los elementos del tipo y el tener conciencia de la antijuridicidad. El finalismo se lleva el dolo y deja en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud, y la eximente se llama error de prohibición.

III. Circunstancias eximente de responsabilidad penal

1. ¿Que son las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal? Son aquellas en que el delito no se configura porque falta uno de sus elementos

No hay delito pk falta un elemento del delito. Aquellas en que el delito no se configura pk falta un elemento del delito

2. ¿puede hacer un esquema de los elementos del delito con sus respectivos eximentes?

A.    ACCION o conducta: ¿Cuándo no hay acción según la doctrina? ¿Cómo se llama el conjunto de eximentes  donde no hay acción?

Causales de ausencia de acción. Situaciones donde no hay un movimiento destinado a un fin.

·         FUERZA FISICA IRRESISTIBLE. Art 10 nº9

·         ACTOS REFLEJOS, desde la perspectiva finalista no habría acción y tampoco del punto de vista causalista porque no hay participación de la voluntad humana

·         ESTADO DE INCONCIENCIA ABSOLUTA o actos realizados durante el sueño. Estas categorías deambulan hacia el TMT. Ej.: mujer que dormida aplasta al infante, hipnosis, sonambulismo.

B.    TIPICIDAD:

causales de atipicidad o atipicidad: la conducta no cuadra con el tipo penal. Hay atipicidad objetiva y subjetiva.

atipicidad Objetiva: no hay correspondencia de la conducta con los elementos del tipo.

absoluta: el comportamiento no significa de ninguna manera el tipo penal

relativa: se cumplen algunos de los elementos del tipo penal. Ej. : entrar en morada ajena, pero con el consentimiento del dueño.

El efecto de la atipicidad absoluta y relativa es el mismo, el hecho es atípico.

Atipicidad Subjetiva: hay atipicidad subjetiva cuando no hay dolo, centrado en uno de los elementos del dolo. No hay dolo cuando una persona tiene un comportamiento en que ignora los elementos objetivos del tipo. Ej.: la enfermera que inyecta veneno creyendo que es medicamento, eso se llama error de tipo, que analizado desde los efectos puede ser de 2 tipos, evitable e inevitable

error de tipo        evitable (exime de dolo, mantiene la culpa)

inevitable (exime los 2) no todo delito culposo es doloso.

C.    ANTIJURICIDAD: ¿qué eximentes lo son por falta de antijuridicidad? Se llaman:

causales de justificación y son:

·         Consentimiento del ofendido: no está en el art 10, sino que la doctrina lo reconoce. Opera sólo sobre bienes jurídicos disponibles. Ejemplo: la propiedad, el honor, libertad, etc

·         legitima defensa

·         Estado de necesidad justificante

·         cumplimiento de un deber

·         ejercicio legitimo de un derecho/ cargo/oficio

·         omisión por causa legitima: es una particularización de los actos permitidos, pero en el ámbito de la omisión

D.    CULPABILIDAD

imputabilidad

Causales de inimputabilidad: es inimputable el:

·         Loco o demente: el que sufre un trastorno mental grave de una entidad suficiente para que sea declarado no culpable.

Loco: privado de razón porque ha perdido el juicio de realidad. Hoy se asimila al ámbito de la psicosis, dentro de ella la esquizofrenia.

Demente: lo mismo. En el demente hay un deterioro, demencia senil, Alzheimer.

Por otra parte hay personas que nacen o caen  en un estado de retraso mental, la oligofrenia, que como término ya no se usa.

Indiscutiblemente, al psicótico y al oligofrénico, los tribunales los consideran inimputables; no así al psicópata, pues conserva el juicio de realidad; lo que no tiene es empatía, no tiene frenos morales. En otro tiempo se le llamó locura moral. No se somete a las normas, no distingue entre persona y cosa.

·         TMT: el trastorno mental transitorio se distingue por su brevedad o no permanencia. Muchas veces tiene un carácter exógeno, aunque no exclusivamente. Ej. : las intoxicaciones. La exigencia legal es que tiene que ser:

Total: perder el juicio de realidad

Por Causa ajena a la voluntad del sujeto. La persona es forzada o desconocía, es decir, ebriedad fortuita. Hay que considerar que para la culpabilidad importa que se sea inimputable en el momento de cometer el hecho. Esto varía en la teoría de la “actio libera in causae”, cuando la persona se encuentra en un TMT hay que examinar la causa, es decir, el juicio de culpabilidad se retrotrae al momento en que el sujeto se pone en situación de inimputabilidad.

·         menores de 14 años. Ley 20.084.- menor de 14.

conciencia de ilicitud

      error de prohibición

exigibilidad

causal de exculpación o de no exigibilidad o de disculpa

·         Fuerza moral irresistible

·         Miedo insuperable

·         Estado de necesidad exculpante. 10 nº11.  Tabla de salvación

·         Obediencia debida: cumplimiento de normas antijurídicas porque es inferior.   (Pelotón de fusilamiento es cumplimiento del deber).

·         Encubrimiento de parientes

·         omision por causa insuperable. 10 nº12

3. ¿Es lo mismo circunstancias eximentes que causales de extinción de responsabilidad penal?

causal de extinción de responsabilidad: hay delito, pero por una causal se pone fin a pena. Art 93.

eximentes: modifican la responsabilidad penal.

IV. Iter criminis

1. ¿Que significa iter criminis? Es el estudio de las fases de desarrollo del delito

2. ¿podría distinguir las distintas etapas del iter criminis?

Fase interna (ideación, deliberación y resolución y no es punible)  y

Fase Externa: lo que interesa es el ppio de ejecución.

Actos preparatorios por regla general no son punibles a excepción de: la conspiración y la proposición del Art 8º y los especialmente penados 445 y 481 cp.

Conspiración: concierto entre 2 o mas personas para cometer un delito

Proposición; el que resuelve cometer un delito se lo hace saber a otro.

Regla general no son punibles, excepción: sedición

Ejecución: Consumación,  la tentativa y frustración

Teorías del ppio de ejecución:           objetivas

subjetivas

3. ¿Define la ley las distintas etapas?

La fase interna no, porque no es delito,

El Art 7 define frustración y tentativa

El Art 50 define el delito consumado, proposición  y conspiración el 8º.

4. ¿Que diferencia hay entre tentativa y delito frustrado?

Tentativa: hay principio de ejecución pero falta uno o más para su complemento

Frustración: El sujeto desarrolla toda la fase de desarrollo del delito pero su resultado no se produce por un hecho ajeno a su voluntad

5. ¿Existe delito frustrado en los delitos de mera actividad?

No, porque al no requerirse un resultado no podría frustrarse

V. Concepto de autor

1. ¿quiénes son responsables de los delitos en el código  penal?

Art 14 y ss: autor, cómplice y encubridor

2. ¿Quiénes son autores, quienes son participes, según la doctrina?

Autor:

Autor ejecutor (directo) 15 Nº “el que toma parte” para algunos, otros esta en el tipo “el que”, coautor

Coautor: hay acuerdo entre personas y dominio del hecho. Pueden ejecutar el delito conjuntamente o dividir funciones. 15 nº 1 y 15 n º3

Autor mediato 15 nº 2 “los que fuerzan” es fuerza moral irresistible

Teorías: puede haber: error de tipo----culpabilidad (error de prohibición   , inexigibilidad)        fuerza moral

Participes: participa de un hecho ajeno, sin dominio del hecho

Inductor: 15 Nº 2. El que crea en otro la resolución de delinquir.

Cómplice: 16. Ayudador, cooperador

*El Encubridor tiene una participación posterior y de acuerdo a la doctrina debería sancionarse de manera distinta. Art º17.

aprovechamiento (ha perdido en el tiempo 465 bis a  delito de receptación)

3. ¿Según que teoría defines autores y participes?

La teoría que vale es la del dominio del hecho.

4. ¿Por qué se dice que en Chile existe un concepto extensivo de autoría?

Se consideran autores 15….   Son autores….

DELITOS CONTRA LA VIDA

Título VIII libro II CP: “Crímenes y simples delitos contra las personas”.

Estructura código penal:

⌂        Libro I: parte general

⌂        Libro II: parte especial: crímenes y simples delitos

⌂        Libro III: parte especial: faltas

Crímenes y simples delitos contra las personas

El título VIII libro II del CP habla de crímenes y simples delitos contra las personas, con esto quiere significar que los delitos que contiene ofenden ciertos bienes jurídicos que son consustanciales a la calidad de individuo. Se refiere a los bienes jurídicos: vida, integridad corporal y salud. Por ello con esta denominación en principio se espera encontrar delitos contra el individuo en sus condiciones físicas. Sin embargo, en este punto el CP es criticable por las siguientes razones:

1º porque en último término todos los delitos son contra las personas ya que a ellas beneficia la protección de todo bien jurídico. EJ: robo es en contra de las personas

2º el título VIII deja fuera ciertos delitos que se tipifican para la protección de la vida y la integridad física y en cambio incluye otros que dicen relación con bienes jurídicos distintos. El titulo VIII deja fuera AL ABORTO y ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DENVALIDAS.

Si se incluye LA CALUMNIA y LAS INJURIAS, que son delitos contra el honor.

Clasificación de los delitos contra el individuo en sus condiciones físicas

Considerando los tipos penales que existen en el código, puede hacerse una clasificación legal de los delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, pudiendo considerarse 3 grandes grupos: de lesión, de peligro y culposos

A.    De lesión: los subclasificamos en delitos contra la vida y otros contra la integridad corporal y la salud

a)     delitos de lesión contra la vida: acá se encuentra como genero:

☺      homicidio simple

☺      homicidio calificado

☺      parricidio

☺      infanticidio

☺      aborto

b)     delitos contra la integridad moral y salud: acá encontramos las lesiones y se distinguen en:

☺      Mutilaciones        

☺      Lesiones corporales propiamente tales

Son delitos de lesión porque hay menoscabo al bien jurídico.

B.    De peligro: el segundo grupo está constituido por los delitos de peligro. Se clasifican en:

☺      el auxilio al suicidio

☺      la riña

☺      abandono de niños o personas desvalidas

☺      duelo

☺      la omisión de socorro. 494 nª 14 que en realidad es una falta

C.    Culposos: que están en el titulo X del libro II. Art 490 y ss.

Relacionando los art 490 y ss y las disposiciones del titulo VIII (donde se tipifica el homicidio y lesiones penales) se deduce que son punibles:

☺      el homicidio culposo

☺     lesiones culposas

Los delitos dolosos contra la vida

El estos delitos el bien jurídico protegido es EL DERECHO A LA VIDA, que se considera el más valioso que resguarda nuestro ordenamiento jurídico.

Antiguamente las constituciones daban por supuesto el derecho a la vida, no aparecía en el catalogo de garantías, pero en la década del 40, tras la 2da guerra mundial y fruto de las atrocidades, se comienza a consagrar expresamente. Como no siempre se consagro en forma expresa, a nivel legal se produjo el fenómeno consistente en que ciertas normas penales no resguardaran adecuadamente este derecho. Esto ocurre en Chile al momento de buscar una explicación para la tipificación particular del infanticidio en el art 394 y también al observar el llamado “aborto honoris causa” en el art 344 inc 2do.

Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.

La tipificación del aborto depende del sujeto activo. Lo que sucede es que el legislador no produce una subordinación del derecho a la vida a  otros valores: “por ocultar su deshonra”. Es un tipo privilegiado, tiene una pena menor, la vida queda subordinada al honor. Similar ocurre en el infanticidio. El infanticidio es un homicidio más, y los sujetos activos son los que podrían cometer parricidio, pero el infanticidio tiene una pena menor por una raíz histórica, viene del Dº español que señala: por motivos de honor, por trastornos del parto; estos eran los dos fundamentos. En Chile se amplificaron los sujetos activos de la madre a otros parientes

En la constitución chilena el derecho a la vida se encuentra en el 19 Nº 1 donde se garantiza el derecho a la vida y la integridad física y psíquica. Agrega que se protege la vida del que está por nacer

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

A la vida se la protege en forma amplia, pero no en forma absoluta. Hay situaciones que la ley permite afectar el bien jurídico VIDA.

Ejemplo: en la legitima defensa, aplicación de pena de muerte.

La vida es un bien jurídico NO disponible y por lo tanto se sostiene que su protección opera incluso a pesar de la voluntad de su titular.

A propósito del derecho a la vida es necesario tratar 3:

A.     El comienzo de la vida

B.     El paso de la vida embrionaria a la vida independiente

C.     el término de la vida

A.    el comienzo de la vida:

La ley no contiene una declaración expresa al respecto, a falta de ella, la opinión mayoritaria tradicional identifica el comienzo de la vida con la FECUNDACION. En este sentido el artículo 4.1 de la convención americana de derechos humanos [cadh], expresa textualmente: “toda persona tiene derecho a que se le respete su vida, este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción”.

Nogueira señala que los  tratados de derechos humanos tiene valor de norma constitucional conforme al Art. 5to, Bertelsen opina diferente. En general se tiende a pensar que a lo menos subordinan a la ley.

Otra parte de la doctrina postula que la protección penal de la vida comienza con la anidacion del ovulo en el útero materno. Esto permitiría el empleo legal de métodos contraceptivos que actúan sobre el ovulo fecundado y también posibilitaría  la destrucción de embriones sobrantes de una fecundación in vitro. Pero en chile esta posición no tiene sustento normativo.

B.    el paso de la vida embrionaria o dependiente  a la vida independiente:

La vida humana dependiente es la intrauterina, es decir la que se desarrolla desde la concepción hasta el parto. Su tutela jurídico penal se efectúa a través de las figuras de aborto

La vida humana independiente es la posterior al parto. Se protege penalmente a través de los tipos de homicidio.

¿Cuándo el titular del bien jurídico deja de ser sujeto pasivo de aborto y comienza a serlo de homicidio?

La respuesta se relaciona con el delito de INFANTICIDIO, tipificado en el Art. 394.

El infanticidio es una forma de homicidio que se comete “dentro de las 48 horas después del parto”. Así para la ley chilena el límite inicial de homicidio se encuentra en el momento posterior  al proceso fisiológico de expulsión de la criatura, es decir el PARTO. Lo que ocurra antes o durante el parto es irrelevante para los efectos de homicidio.

El Art 74 del CC señala que “la existencia legal de una persona comienza al nacer, esto es al separarse completamente de su madre”.

Tal separación puede producirse ya sea:

1.        el corte del cordón umbilical

2.        por la expulsión de la placenta

Esto trae como consecuencia que parto y nacimiento en un sentido legal no coinciden literalmente. Por lo tanto esto significaría que la criatura “parida” o “EXPULSADA” pero “NO nacida”, no sería persona, y por ende no seria sujeto pasivo de homicidio, se perdería la continuidad de la tutela penal.

Actualmente se considera que  “la separación” que indica el Art 74 CC no es física sino que es FUNCIONAL o FISIOLOGICA. Está interpretación toma en consideración el Art 55 del CC, este define “persona” como “todo individuo de la especie humana”. De acá fluyen 2 características:

1.        la pertenencia a la especie humana

2.        la calidad de individuo: esta categoría se refiere a autonomía de vida, es decir a que ese ser humano tenga en si presente la existencia de las funciones circulatorias y respiratorias independientes de la madre.

En consecuencia la separación completa de la madre equivale a esto último.  En definitiva la muerte de la criatura humana independiente constituye homicidio y se identifica con el hecho de haber obtenido autonomía vital. En cambio la muerte de la criatura dependiente, constituye aborto y es la que se produce antes e incluso durante el parto, no tiene relevancia a efectos penales el corte del cordón umbilical ni la expulsión de la placenta.

C.    el término de la vida:

Nuestra legislación no define la muerte, ni señala criterios para su determinación. Desde el punto de vista jurídico penal, basta con considerar que la muerte es la cesación de la vida y lo que interesa es precisar el momento en que se puede afirmar para efectos legales que una persona ha dejado de ser tal.

Criterios

Tradicionalmente se concebía la muerte como el estado de reposo definitivo de las funciones circulatorias y respiratorias en relación con el cesé de la actividad del sistema nervioso seguido con la muerte de todas las células y tejidos del organismo. Este concepto reposaba sobre dos clases de criterio que permitían entender cuándo se ha producido la muerte:

i.      signos negativos de vida: implica constatar el cese de la actividad respiratoria, circulatoria y cerebral. Estos signos pueden ser apreciados con prontitud, el problema es que puede haber reversibilidad del proceso. Ej.: catalepsia.

ii.     signos positivos de muerte: se relaciona con la presencia de fenómenos cadavéricos. Allí hay certeza que se ha producido la muerte. Interesa la prontitud no sólo en lo penal, sino también a propósito de los transplantes.

Actualmente existe consenso en sustituir dicho concepto por el de MUERTE CEREBRAL, es decir el parámetro decisivo por el cual se determina el momento de la muerte es el cesé irreversible de las funciones cerebrales. Esto lo señala la doctrina, no la ley, que es concordante con lo que señala el Art 11 de la ley 19451 de la ley de transplante de órganos. Semejante concepto opera en virtud de los avances tecnológicos.

tipos penales de homicidio

El código penal regula los delitos de homicidio en los art 390 y ss.

☼     El Art 390 contiene el delito de parricidio. La pena es de 15 años y 1 día y puede llegar hasta presidio perpetuo calificado (privación de libertad de por vida pero puede acceder a beneficios de libertad condicional luego de transcurrir 40 años)

☼     El Art 391 nº1  contiene el delito de homicidio calificado o también llamado asesinato. La pena es de 10 años a perpetuo

☼     El Art.  391 nº2 contiene el delito de homicidio simple. La pena es presidio mayor en su grado mínimo a medio: 5 años y un día a 15

☼     El Art. 394 contiene el infanticidio. La pena es presidio mayor en su grado mínimo a medio: 5 años y un día a 15 (misma pena que homicidio simple)

Del parricidio surge una figura privilegiada que es el infanticidio, pero la pena disminuye cuando comete el acto dentro de las 48 horas después del parto.

El infanticidio no es un tipo privilegiado en relación al homicidio simple, sino en relación al parricidio.

El homicidio simple es el tipo base y residual, a partir de él se forman otras figuras.

El homicidio simple: Art 391 n2

La expresión homicidio simple no es utilizada por la ley, es doctrinal. Con ella se alude a la figura básica y residual de homicidio que resulta de cotejar los Art 390, 391 nº1 y 394 con el art 391 nº2 del CP.

a)     Concepto: consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas de parricidio, infanticidio u homicidio calificado.

b)     Conducta típica: el art 391 que describe la conducta tanto del homicidio calificado como el homicidio simple, emplea la expresión “EL que mate a otro”. Consiste en originar la muerte de una persona y la determinación de la muerte se ajustará a los criterios que ya examinamos.

c)      Medios de ejecución: En el homicidio se admiten medios de ejecución, tanto materiales como inmateriales para lograr la muerte.

1.      Medios de ejecución materiales: son aquellos de naturaleza física que inciden en la integridad corporal o fisiológica de la victima, ya sea que consistan en una manifestación externa como un disparo o un golpe o que operen en el interior de la victima, por ejemplo el veneno.

2.     Medio de ejecución inmateriales: son los que actúan sobre la psiquis de la victima, desencadenando una reacción orgánica, como por ejemplo el terror y también los que consisten en valerse de un medio puramente intelectual, como sería la palabra.

El homicidio puede cometerse por acción o por omisión (comisión por omisión)

d)     El resultado material: Dentro de la clasificación que distingue entre delitos de mera actividad y de resultado, el homicidio es un delito de resultado, pues exige la producción efectiva de la muerte de la victima que constituye un cambio en el mundo exterior distinto del comportamiento del sujeto activo. Es decir la muerte de la victima para efectos de este análisis es un resultado material. 

≈    En los delitos de resultado se examina la relación de causalidad, como el homicidio es un delito de resultado, requiere de una relación de causalidad entre la conducta del sujeto activo y el resultado de muerte.  Es lo mismo que el nexo causal.  El problema de la causalidad se resuelve según se acepta generalmente mediante la teoría de  “la equivalencia de las condiciones”, que son factores relevantes, que al suprimirse cualquiera de ellos, el resultado no se produce. Una de las condiciones de ese resultado es la conducta del sujeto activo. Si se suprime la conducta del sujeto activo, y el resultado no se produce, quiere decir que la conducta es una condición del resultado.

≈    Una vez determinado el nexo causal, procede aplicar la “teoría de la imputación objetiva” por la cual se verificará si acaso la conducta puede estimarse típicamente relevante y si acaso se a realizado en el resultado.

e)     Sujeto activo y pasivo del homicidio:

☼     Sujeto activo: puede ser cualquiera en el homicidio por acción, esto fluye de la propia redacción típica “el que” aunque la regla se puede alterar.

En cambio en el homicidio de omisión por comisión el sujeto activo se restringe a aquellas  personas que pueden considerarse que se encuentran en posición de garante.

Los delitos pueden ser: de acción y omisión

Los delitos de omisión pueden ser puros (propios) o impuros (comisión por omisión).

Los delitos de omisión pura están expresamente señalados, por ejemplo el deber de socorro.

Los delitos de comisión por omisión no están tipificados y su elemento es la POSICIÒN DE GARANTE que es estar a resguardo del bien jurídico. Ej. : salvavidas que está en posición de garante por un contrato, aunque es discutido, ya que puede ser la ley, el contrato, el precedente y comunidad de vida.

Por tanto debe haber:

⌂        Deber de protección de un bien jurídico

⌂        Deber de control de la fuente de peligro.

☼     Sujeto pasivo: por la redacción típica se entiende que sujeto pasivo debe ser una persona diferente del autor, ya que la ley habla de “matar a otro”

Ejemplo: Juan le da café envenenado a pedro, pero se para y se va y pedro se lo toma. Acá habría una autoría mediata donde la propia victima se mata. Y Juan sería condenado igual por homicidio. El suicidio impune en nuestra legislación.

f)      Pena: El homicidio simple se pena con presidio mayor en su grado mínimo a medio

El homicidio CALIFICADO: art 391 nº1

También recibe el nombre técnico (no legal) de asesinato

a)   Concepto: Consiste en matar a otro concurriendo alguna de las circunstancias expresadas en el Art 391 nº1 y sin que se presenten los elementos propios del infanticidio o parricidio.

Comparando el homicidio simple y calificado se aprecia la típica estructura del delito calificado

1.        Tipo base: Homicidio simple, matar a otro.

2.        Tipo calificado: Homicidio calificado, matar a otro + alguna de las 5 circunstancias que señala la ley y como consecuencia de ello el establecimiento de una pena mayor que la del homicidio simple.

En cuanto a la no concurrencia de los elementos del infanticidio y parricidio hay que señalar que aplicando las reglas del concurso aparente de leyes penales, el infanticidio y el parricidio, prevalecen en cualquier forma de homicidio calificado. Si en alguno de estos delitos concurre además alguna circunstancia de las que menciona el art 391 nº1 si cabe, podrá ser aplicada como agravante de acuerdo con el art 12 del CP.

Juan mata a su padre con ensañamiento ¿que delito comete?

Aquí hay un concurso aparente de leyes penales: podría ser parricidio u homicidio  calificado

Los criterios son:

Consunción: un comportamiento tiene mayor desvalor que otro

Especialidad: a norma más específica desplaza a la general.

Esto también ocurre en el infanticidio donde también hay concurso aparente de leyes penales y siempre pierde el homicidio calificado.

b)    circunstancias calificantes del homicidio:

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

Primera. Con alevosía.

Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.

Tercera. Por medio de veneno.

Cuarta.  Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.

Quinta.  Con premeditación conocida.

2° Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro caso.

1.        Alevosía: la define la ley, existe cuando se obra a traición o sobre seguro. Lo menciona el artículo 12

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.

⌂        Traición: cuando existe un ocultamiento de la intención por parte del sujeto activo, un quebrantamiento de la lealtad o confianza.

Ej. Julio césar es asesinado por sus amigos

⌂        Sobre seguro: cuando se crean o se aprovechan situaciones fácticas que evitan todo riesgo a la persona del autor.

Ej. Cuando ataca a una persona que se encuentra dormida, por la espalda o en la oscuridad.

Existen 2 criterios para determinar si acaso concurre alevosía en un caso concreto:

☺     Criterio objetivo: señala como elemento determinante la indefensión de la víctima y se funda en asegurar una protección más eficaz a las víctimas que se encuentren desvalidas. Atiende a una circunstancia de la víctima.

☺     Criterio subjetivo: el énfasis es en el mayor reproche moral que cabe formular al hechor por su vileza o cobardía.  Además, se funda en criterios criminológicos relacionados con la mayor peligrosidad que el autor demuestra.  El fundamento es la cobardía del autor por eso es subjetiva, revela que el autor es más peligroso al aprovecharse de esas circunstancias.

Tanto la posición puramente objetiva como la puramente subjetiva son inadmisibles, por un lado, si solo tomamos en cuenta la objetiva ello llevaría a considerar la alevosía incluso en los delitos culposos, ya que lo único que interesa es el desvalimiento de la víctima y no se toma en cuenta la intención del autor.

Aquí no basta el mero desvalimiento del sujeto pasivo, sino que se entiende que es indispensable considerar que el delincuente haya perseguido aprovecharse de ese estado. Tampoco es admisible la posición puramente subjetiva, pues no se puede prescindir del estado real de indefensión en que se halle el ofendido, circunstancia que determina la mayor peligrosidad objetiva de la acción.  Ejemplo, si con sus características físicas normales, un individuo quiere atacar con alevosía al campeón mundial de karate, no tendrá buen resultado aunque lo espere en un callejón, no interesa solo el que se pretenda actuar con vileza o traición, es necesario considerar que se produzca el desvalimiento del ofendido. Esto lleva a concluir que la alevosía debe ser considerada tomando en cuenta el aspecto objetivo como el subjetivo para que concurra.

2.        Premio o promesa remuneratoria: es calificante del homicidio actuar “por premio o promesa remuneratoria”, por su parte el Art. 12 Nº 2 considera agravante cometer el delito “mediante precio, recompensa o promesa”.  La comparación de ambas genera problemas al momento de interpretar la calificante:

1^er tema: Se cuestiona si la calificante se aplica tanto al mandante como al mandatario: Ejemplo Juan le paga a Pedro para que mate a José, Juan es el mandante (el que realiza el encargo) y Pedro es el mandatario (sicario), lo que nos cuestionamos es si la calificante se aplica a Pedro o se aplica a ambos, solo Pedro comete homicidio calificado por haber recibido dinero para matar o si Juan comete homicidio calificado como inductor.  Hay 2 posiciones:

1ª Para algunos la calificante afectaría a ambos, porque el desvalor de acción alcanza a uno y otro.  Para el mandatario (el autor) por realizar el homicidio motivado por un impulso bajo como es el ánimo de lucro y también por la mayor peligrosidad que representa su acción.  Para el mandante (el inductor) porque al encargar el homicidio está procurando su seguridad e impunidad.

2ª Para otros la calificante solo se aplica al mandatario (al autor material), existe aquí un argumento formal que apoya la posición, se dice que la ley al describir la agravante (Art. 12) emplea el término “mediante” y en cambio para la calificante usa la preposición “por” y no se podría decir que quien ofrece, es decir, el mandante, obre “por” el premio o la promesa remuneratoria.  Estrictamente el argumento es discutible.  Además, se dice que no cabe aplicar la calificante al mandante porque el hecho de pagar o prometer ya ha sido tomado en cuenta para estimar al sujeto como instigador, así que volver a considerarlo atentaría contra el principio de non bis in idem.

2º tema: ¿puede el prmio o promesa consistir en compensaciones no suceptibles de apreciación económica?: literalmente, la disposición parece dar cabida a toda clase de compensación, ya que solo la promesa es remuneratoria, no así el premio. Se dice que, además, la calificante usa el término premio y no precio, como en la agravante. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria señalan que el objeto del premio o promesa tiene que ser suceptible de avaluación en dinero, excluyéndose las satisfacciones honoríficas, sexuales o de otra índole, como también los mandatos o encargos gratuitos y las dádivas espontáneas a posteriori. Se requiere de un pacto previo, en el que se acuerde el premio o promesa, sin embargo, no es necesario que se cumpla lo prometido, sólo interesa que se actúe con tal motivación

3.        Veneno: se considera veneno toda sustancia que suministrada a la víctima, que atendida sus circunstancias personales, pueda causarle la muerte: también se menciona que tenga la virtud de actuar en baja cantidad. El veneno puede actuar en forma química o mecánica. En forma química actúan sobre la fisiología orgánica, pero hay jurisprudencia que ha señalado que el vidrio molido es veneno que actúa de forma mecánica. Puede introducirse al cuerpo de cualquier forma, por ingestión, inyección, absorción, aspiración, entre otros.

naturaleza como calificante: La naturaleza como calificante de la utilización de veneno se vincula con el concepto de insidia, es decir, el hecho de que la sustancia sea administrado de un modo determinado consistente en que la víctima no se percate de sus atributaos letales. La insidia es lo que caracteriza a esta calificante, pues si suprimimos la insidia, no se advierte la diferencia entre matar usando veneno y emplear otros métodos de ejecución para matar. Si se obliga a alguien a introducir los dedos en el enchufe o se le obliga a ingerir un veneno conociendo tal cualidad de lo ingerido, no se encuentra la insidia, entonces tenemos un homicidio simple.

Esta calificante difiere de la agravante del art 12 nº3:

Art. 12. Son circunstancias agravantes:

3a. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.

En ella también se menciona el veneno. En la agravante se le considera como uno de los tantos medios catastróficos, es decir, formas de comisión que son aptas para producir un daño de gran magnitud. Esto revela que en la agravante el veneno se contempla por una consideración objetiva, no interesando si acaso se emplea o no insidiosamente. Ej. : Se quiere matar al pasajero y se envenena la comida de todo un hotel

Comunicabilidad de la calificante: otro tema a propósito del veneno es el examinar el problema de su comunicabilidad como calificante a los partícipes, quienes sólo responden por el delito de homicidio simple a menos que conozcan que el medio empleado era el veneno y consientan en su empleo, ya, que al tener la calificante un componente subjetivo, que es la insidia, no se les comunica de otro modo. Art 64:

Art. 64. Inciso 2º:Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

Este artículo se refiere a agravantes y atenuantes, pero se aplica igualmente a las calificantes.

4.        Ensañamiento: la ley destina un párrafo al ensañamiento: “Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.”  Hay ensañamiento en tanto se intensifique el dolor que debe sufrir la víctima y se agregue al que es inherente al medio empleado para matarla. La doctrina señala que si se mata con un puñal, hay ensañamiento si al enterrar el puñal se ejecutan movimientos con el sólo fin de aumentar el dolor.

Fundamento como calificante: como calificante se funda en dos consideraciones:

1ª consideración objetiva: existe dolor y sufrimiento innecesario y excesivo producido a la víctima del que se requiere para darle muerte, lo que supone una mayor gravedad del injusto

2ª consideración subjetiva: se advierte, pues la ley utiliza la expresión “deliberadamente”, que con ello se hace referencia al aspecto volitivo del dolo, el autor debe querer precisamente aumentar el dolor del ofendido en una exigencia de dolo directo en relación a esta circunstancia, es decir, cuando se aumenta el dolor queriendo hacerlo. No es compatible esta calificante con el dolo eventual. En la práctica, la prueba no circula en cuanto a probar lo deliberado de la causa del sufrimiento.

5.        Premeditación conocida: si bien la ley no define la premeditación, la doctrina entrega criterios:

1^er criterio cronológico: sugiere la idea de una reflexión previa. Apela a la idea de un transcurso del tiempo más o menos prolongado en que se presenta la intención de delinquir.

2º criterio psicológico o del ánimo: Habría premeditación cuando exista una especial finalidad y tranquilidad de ánimo en el sujeto activo

3^er criterio sintomático: combina los dos anteriores. El cálculo que precede a la ejecución debe a la vez revelar una personalidad en que se determinan móviles bajos, abyectos, mostrando mayor malignidad.

En derecho comparado se tiende a la supresión de esta circunstancia, por un lado porque se sostiene que estrictamente ella coincidiría con la presencia de dolo directo, y además, en todo caso, porque ya estaría implícita en las demás calificantes. Si se examina la alevosía, el premio o promesa remuneratoria y la del veneno, se advertirá siempre una planificación para cometerlo.

Se dice por la ley que la premeditación ha de ser conocida; esto, no constituye aporte alguno, pues equivale a decir que tiene que ser probada, y en todo caso, los hechos constitutivos de responsabilidad penal deben ser probados en el proceso.

c)    alternatividad de las hipótesis: el homicidio calificado es un figura con pluralidad de hipótesis alternativas; ello significa que puede cometerse concurriendo cualquiera de las calificantes que se indican y da lo mismo cuál de ellas, igualmente habría homicidio calificado. En el caso que una misma pudiera considerarse como calificante y como agravante del art 12, hay que tener en cuenta el principio non bis in idem, es decir, la situación se resuelve por el art 63 inciso 1º, pues las agravantes que la ley he expresado para describir y penar un delito, no producen el efecto de agravar la pena.

Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.

d)   concurso de calificantes: Propiamente hablando del concurso de calificantes, por ejemplo matar con alevosía y ensañamiento, en Chile una interpretación amplia del Art. 63 permite concluir que ello no confiere al hecho una mayor gravedad que lleve a aumentar la pena, no podría usarse una circunstancia para calificar el homicidio y otra para agravar según el Art. 12, porque siendo un único delito el del Art. 391 Nº 1, la segunda circunstancia estaría expresada en ese único tipo penal.

Para hacer un símil, si se examina el tipo de lesiones del 397, contiene este hipótesis alternativas, el los verbos rectores de herir, golpear, maltratar. No parece lógico decir que si se hiere y se maltrata se cometen 2 delitos de lesión; ello como situación análoga a las calificantes del homicidio.

El parricidio art 390 CP

Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.

a)   Parricidio y femicidio: El parricidio como ha sido regularmente conocido está contemplado en el art 390 inc 1 “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”

El 2010 tuvo una pequeña modificación en que agrega en inc 2: “Si la víctima del delito descrito en el inciso  precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”

Así, el femicidio no es más que un subtipo del parricidio, pues su estructura es idéntica, pero se caracteriza porque la víctima es una mujer que es o ha sido cónyuge o conviviente del autor.

También se conoce como uxoricidio cuando es entre cónyuges.

El parricidio lleva asociada una pena de las más altas en el código penal. Se amplió a la convivencia, y a la convivencia y matrimonios pasados, más una declaración, de llamarle femicidio, que se asocia al Dº penal simbólico

b)    pena del parricidio: presidio mayor en su grado máximo [15y1] a presidio perpetuo calificado

c)    Fundamento de la mayor penalidad del parricidio: hay interrogantes en cuanto al fundamento de su mayor incriminación en comparación al homicidio simple. No puede sostenerse que la especialidad de esta figura se justifique en la protección del parentesco, pues en la tipificación del delito se incluye a los cónyuges y convivientes, con quienes no existe parentesco; además, actualmente se incluyen relaciones extintas. Tampoco podría fundarse la mayor pena en una mayor culpabilidad basada en la existencia de una especial relación afectiva, pues tal afecto constituye una consideración subjetiva que bien puede faltar y ello no determina la existencia o inexistencia del parricidio. Por todo ello se sostiene que el parricidio es un delito contra la vida pero que tiene mayor disvalor por atentar además contra los elementos fundamentales de la estructura familiar, entendiendo por tales las relaciones paterno filiales, el matrimonio, la convivencia no matrimonial; luego, sería un delito pluriofensivo, es decir, que ofende a más de un bien jurídico. En derecho comparado se discute si tal aspecto puede considerarse como un bien jurídico y se ha avanzado legislativamente en suprimir esa figura. Ha pasado a sancionarse como un homicidio con la agravante del parentesco.

d)   Conducta típica: La conducta que configura el parricidio no tiene diferencia con la del homicidio. Si nos remitimos al verbo rector, igualmente es “matar a otro”; sin embargo, en materia de parricidio se discute si puede cometerse por omisión.

Según algunos que dicha posibilidad atentaría contra el principio de non bis in idem, ya que el parentesco seria, por un lado, fuente de la posición de garante, y, por lo tanto fundamento del castigo, y por otra parte, fuente de la agravación, ya que en su virtud el título de castigo derivaría del homicidio simple al parricidio.

Otros en cambio sostienen que la calidad de pariente, cónyuge y conviviente y las obligaciones que dichas calidades imponen producen un efecto inescindible apto tanto para fundar la posición de garante como para califica el hecho como parricidio

e)    La relación de parentesco, matrimonio o convivencia: El art 390 señala como elemento típico la existencia de una especial relación entre la víctima y el autor del delito. Dicho vínculo puede ser de parentesco, matrimonio, convivencia, vigentes o no en el caso del matrimonio y convivencia. La disposición no distingue entre parentesco por consanguinidad y por afinidad; sin embargo, doctrinalmente se considera que el sentido debe ser circunscrito al parentesco por consanguinidad. Luego, es discutida la posición del adoptado. Mayoritariamente se entiende que queda excluido el parentesco por adopción; apoya esto, el que la ley 19620 de adopciones, establece que esta confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto de los adoptantes para “todos los efectos civiles”, por lo que incluirlos en el tenor del 390 vulneraría el principio de legalidad.

En cuanto a la relación de convivencia, ella fue incluida en el parricidio por razones prácticas, consistentes en que muchas familias se organizan en relaciones no matrimoniales. La ley penal recoge una realidad existente al día de hoy. El problema, es que no existe una definición legal de convivencia. La RAE define conviviente como “cada una de las personas con que comúnmente se vive”. Usar esta definición sería problemático, pues no establece limitación alguna, por ello se postula que el concepto de conviviente, para el derecho penal se restringa a aquellos sujetos que compartan una situación de vida común habitual y pública. Los tribunales han considerado factores tales como la duración, el vínculo emocional/sexual, la diferencia de sexo. En honor a la tipicidad, la ley debió haber definido la convivencia.

Debe notarse que en el caso de relaciones matrimoniales y de convivencia la ley no exige la actualidad del vínculo, bastando que la persona haya tenido dicha calidad en el momento del hecho.

f)     Aspecto subjetivo: el parricidio tiene una particularidad, cual es que incluye la frase “conociendo las relaciones que los ligan”. Esta expresión ha sido discutida en cuanto a su alcance. Una parte de la doctrina entiende que con ella se excluyen las hipótesis culposas y además restringe el ámbito de la aplicación del delito de parricidio sólo al cometido con dolo directo. Otra parte de la doctrina y la mayoría de la jurisprudencia admiten las hipótesis de parricidio con dolo eventual, siempre que la duda o la eventualidad se refiera sólo a los medios o a la forma de concreción de la muerte de la víctima y no incida en el conocimiento de la relación parental, conyugal o de convivencia. De acuerdo a esta posición habría que descomponer el tipo:

matar	Puede ser con dolo directo o eventual
Conociendo las relaciones que los liguen	Sólo dolo directo

g)    Comunicabilidad: el parricidio es un delito especial impropio, y en consecuencia, existiendo varias personas que pueden considerarse co autores o participes, habrá que estar a las teorías de comunicabilidad para determinar si acaso quienes no poseen las calidades exigidas por el tipo se castigan a título de homicidio o parricidio.