UNIDAD II EL CONTROL JURÍDICO SOBRE LA ADMINISTRACION
DEL ESTADO
I.-
GENERALIDADES. 3
II.- IMPORTANCIA
DEL CONTROL. 5
III.- TIPOS DE
CONTROL. 7
1.- DE ACUERDO CON LA NATURALEZA DEL ÓRGANO
a) Control Legislativo
o Parlamentario
a.1) Control Directo
52 Nº1 y 53 de la CPR
a.2) Control Indirecto
art 52 Nº2 y 53 Nº1
b) Control Administrativo
c) Control Jurisdiccional
2.- Respecto
del contenido y a la materia que se controla
a) Control Jurídico
b) Control Financiero
c) Control de Mérito
o Conveniencia
d) Control de Gestión
IV.- CONTROL INTERNO O JERÁRQUICO
1.- REVISIÓN DE OFICIO
2.- REVISIÓN A PETICIÓN DE PARTE
a) Recurso de Reposición
y Recurso Jerárquico
a.1) El Recurso de Reposición
art 59 LBPPA
a.2) El Recurso Jerárquico
art 59 LBPPA
b) Recurso Extraordinario
de Revisión art 60 LBPA
I.- GENERALIDADES
Existe una
profunda razón jurídica y política que justifica el control
en todas las etapas y manifestaciones de la actividad pública.
El control
constituye un deber irrenunciable
para asegurar la legalidad de la actividad administrativa.
La autoridad elabora el derecho y se somete a él, por ello el ordenamiento
jurídico establece los controles
del poder para salvaguardar la vigencia del derecho y el acatamiento
del poder al derecho.
La justificación del poder se encuentra en
la rectitud en el obrar dirigido al bien
común.
Al derecho le corresponde establecer los mecanismos de control de la continuidad
y correspondencia de los medios utilizados en relación con los fines.
El sistema republicano de acuerdo con el
art 4° de la CPR impone una relación
equilibrada entre gobierno
y control.
El sistema democrático exige una relación armónica entre autoridad y libertad,
de modo que al entregar poder a un órgano, consecuencialmente se deben establecer
los controles que permitan su ejercicio dentro del derecho.
Antes, durante y
después del acto de poder o del ejercicio de las potestades,
corresponde su control, la verificación formal y sustancial
para contrastar si ella se ajusta
a la competencia y a la finalidad que persigue el derecho.
El Control Público es consustancial a la
estructura misma del poder estatal,
no se puede concebir el poder sin
control.
Roberto Dromi:
En
una sociedad hipermoderna la formula Gobierno-Control constituye la estructura
orgánica del poder, se trata de una ecuación que debe administrarse de modo que
a la autoridad no le falte poder y que a las personas no les falte la libertad,
esto se consigue precisamente a través del establecimiento del control.
El Estado de Derecho impone a la
Administración actuar bajo criterios
de probidad como señala el art 8°
de la CPR los que deben ser afianzados
a través de procedimientos de control de la actividad administrativa.
La potestad de control es un poder-deber irrenunciable que tiene también una misión de integración
de la actividad administrativa.
El que administra tiene el deber jurídico de rendir cuenta de su administración y responder por sus actos, este es un principio general del derecho que
adquiere una especial significación cuando se refiere a la administración de la
cosa pública.
José
Luis Cea:
Además
de las tres funciones clásicas (gubernativa, legislativa y judicial), existe
una función constituyente, una función electoral y una función contralora.
El
control puede ser enfocado desde la perspectiva del órgano, de las expresiones
formales y de la función propiamente tal.
Orgánicamente
la función de control es ejercida por los órganos a quienes la Constitución y las leyes confían el control estatal. El desempeño de dicha función pueda hallarse disperso
en múltiples órganos (control difuso) o concentrado en alguno de ellos.
Desde el punto de vista formal, en cambio, tal función se desempeña conforme al procedimiento y de acuerdo a los actos definidos
por el ordenamiento jurídico.
Materialmente,
por último, la función de control consiste
en revisar las decisiones del órgano controlado
para que se ajusten a la competencia, finalidad y formalidades
señaladas por la Constitución y
la ley.
José
Luis Cea:
El
control sirve cabalmente a sus objetivos cuando los órganos encargados de esta
función reúnen diversos requisitos copulativos: independencia y autonomía,
facultades informativas, facultad de intervenir en los actos controlados,
adecuado criterio controlador.
Clasificación de los controles según J. L. Cea, considerando tres
factores:
De acuerdo al sujeto
contralor, se
distingue el control intraorgánico
y el control interorgánico.
Según el momento
del control. Este puede ser antes
de la ejecución del acto controlado,
en cuyo caso es previo o posterior a dicha ejecución.
De acuerdo a su naturaleza.
Aquí, puede ser político, jurisdiccional o mixto.
existe control cuando se contrasta la actuación de un sujeto
determinado con un parámetro, a fin de definir si dicha actuación se ha ajustado o no a
éste.
El parámetro puede ser objetivo, como una norma jurídica, o subjetivo, es decir, definido por quien controla.
La constatación que el sujeto controlado
se apartó del parámetro, implica
una reacción, que puede ser preventiva o represiva (una sanción).
El control implica, pues, verificar
la conformidad de la actuación de un órgano para reaccionar
frente a la infracción.
La Función de Control es de crítica e inspección, pero no
de administración, y que resulta fundamental que los organismos que realicen funciones
de control, necesitan de autonomía para el correcto desempeño de dicha vigilancia y fiscalización.
II.- IMPORTANCIA DEL
CONTROL
Por sus fines el estado se encuentra en una situación
de privilegio ante los particulares, cualquiera sea la
extensión de sui actividad, ya como impulsor
de cambios sociales y con una amplia intervención en la actividad
del país o con un rol subsidiario.
Las modalidades de gestión de los organismos
públicos pueden poner en riesgo los principios de seguridad
jurídica, por ello deben establecerse
los medios que procuren evitar que al amparo del interés
público los órganos del Estado bajo el pretexto de administrar
avasallen las normas y cometan actos arbitrarios
que provoquen perjuicios e indefensión a los particulares.
El Control constituye un elemento esencial del Estado de Derecho y se caracteriza
señalando que: ninguna Administración Pública, ningún órgano que lo personifica, puede dejar de someterse a una revisión que vele por esa administración
y los órganos someten su actuar a la legislación
que las rige.
El Control es indispensable en todo
sistema jurídico organizado y constituye uno de los principios fundamentales del derecho público moderno, junto a los
principios de Legalidad, de División de Poderes entre otros,
En este orden de
ideas podemos señalar:
- La Administración
Pública está integrada por
múltiples agentes que ejercen una
porción definida y nominada
de ella, y con su actuar comprometen intereses y patrimonios
que no son personales sino que pertenecen a la colectividad entera.
El Control permite defender el patrimonio público
evitando el gasto ilegal, inútil y
perjudicial. Especial importancia
cabe en este punto la obligación de rendir
cuenta.
- La experiencia señala que la Administración para el cumplimiento
de sus fines puede abusar del poder, desviarlo o excederse, el Control
sirve amparo a los administrados frente a los excesos
de poder a través,
fundamentalmente de los Recursos
Jurisdiccionales.
- El Estado de
Derecho impone que las administraciones
públicas determinen su actuar por criterios esenciales de probidad,
que subordinen su gestión a normas de probidad.
Para la
existencia de un régimen jurídico
político que pueda ser considerado como Estado de Derecho, debe concurrir
entre otros, un sistema efectivo
de control sobre el funcionamiento de los órganos integrantes del Estado,
y particularmente sobre la forma
en que desempeñan sus competencias los órganos de gobierno y de la Administración
del Estado.
Ahora bien, sin Control sobre el ejercicio de las
competencias del poder público la responsabilidad
de los funcionarios que las ejercen pasaría a ser una verdadera ficción.
A medida que se
tornan más complejas las
relaciones del Estado con los particulares, por los requerimientos de
estos últimos hace cada vez más urgente perfeccionar
los mecanismos jurídicos de control sobre las competencias
del Estado, velando por que en el
ejercicio de sus fines se mantenga
dentro del principio de la legalidad.
Hugo
Caldera: ecuación del Estado de Derecho:
Garantías
individuales + principio de legalidad + control jurídico + responsabilidad =
Estado de Derecho.
Nos indica que sin control jurídico sobre la Administración no puede establecerse responsabilidad
alguna por las infracciones al derecho, luego la violación de aquél queda sin sanción.
Es concebible la
necesidad que la Administración
se encuentre sometida, en seguridad de su corrección, a un sistema
de control e inspección.
El control es distinto a la dependencia
y a la supervigilancia.
La Dependencia
es un orden de subordinación jerárquica
en que están los agentes inferiores
respecto a los superiores dentro de la Administración centralizada. En cambio, el control no entraña superioridad
de ninguna especie; de este modo, puede estar sometido a control un órgano autónomo. La autonomía, pues, no se opone al control, y hasta el
Presidente de la República experimenta el de la Contraloría.
La Supervigilancia
es la intervención que da la ley a un
órgano de rango superior en la administración de un servicio descentralizado,
autónomo; en las Municipalidades, corresponde al Intendente de la región velar por que ellas actúen
dentro del marco de los planes nacionales
y regionales que regulan la respectiva
actividad. La supervigilancia tampoco
coincide con el control, puesto que no hay intervención en la administración del organismo sujeto a control o fiscalización.
El control tiene cierta analogía con el interventor del derecho procesal.
Todo sistema de estar sujeto a un control o fiscalización para corregir o sancionar las incorrecciones
que se cometan.
Por otra parte,
el control es indispensable para obtener la eficacia, la eficiencia y la economicidad
en la actividad de la Administración, en efecto, al constatarse los defectos de la acción
de que se trata, permite reprogramar, con miras a lograr los resultados perseguidos por la actividad de la Administración.
III.- TIPOS DE CONTROL
1.- DE ACUERDO CON LA NATURALEZA DEL ÓRGANO
a) Control
Legislativo o Parlamentario
a.1) Control
Directo 52 Nº1 y 53 de la CPR
- Adoptar
acuerdos o sugerir observaciones art 52 N°1 letra a) de la
CPR
- Solicitar
al ejecutivo ciertos antecedentes
art 52 N°1 letra a) inc 2° de la CPR
- Citar
a un Ministro art 52 N°1 letra b)
de la CPR
- Crear Comisiones
Investigadoras art 52 N°1 letra
c) de la CPR
a.2) Control
Indirecto art. 52 Nº2 y 53 Nº1
- El Juicio
Político (impeachment)
- Discusión,
análisis y aprobación del Presupuesto de la Nación
b) Control
Administrativo
c) Control
Jurisdiccional
2.- Respecto
del contenido y a la materia que se controla
a) Control
Jurídico
b) Control
Financiero
c) Control de
Mérito o Conveniencia
d) Control de
Gestión
1.- DE
ACUERDO CON LA NATURALEZA DEL ÓRGANO
Teniendo
presente el órgano que lo realiza y la forma como se ejerce,
se pueden distinguir los siguientes tipos de control.
a) Control
Legislativo o Parlamentario
En el control legislativo debemos
distinguir un control directo y
un control indirecto.
a.1) Control
Directo 52 Nº1 y 53 de la CPR
Nuestro sistema constitucional entrega a la Cámara de Diputados la facultad de
"Fiscalizar los actos de Gobierno".
Esta Fiscalización se refiere a los Actos
del Presidente de la República y de todos
los que, bajos sus órdenes,
realicen las distintas autoridades
y reparticiones gubernativas y administrativas.
Se trata de una facultad
exclusiva en la Cámara de
Diputados que otorga las siguientes potestades:
- Adoptar
acuerdos o sugerir observaciones art 52 N°1 letra a) de la CPR.
La mayoría
de los diputados presentes,
pueden adoptar acuerdos o sugerir
observaciones las que se transmitirán por escrito al Presidente de la República,
quien deberá responder por escrito a través del Ministro de Estado correspondiente
dentro de 30 días. La labor de fiscalización
consiste en analizar las acciones y obras de gobierno
y realizar su crítica, formulando
juicios de valor acerca de la conveniencia
o inconveniencia de ellas, de
acuerdo a la idea de bien común.
- Solicitar al
ejecutivo ciertos antecedentes art 52 N°1 letra a) inc 2° de la CPR.
Puede ser formulada por cualquiera de los diputados
siempre que su proposición cuente con la aprobación
de ⅓de los diputados presentes.
El Presidente
de la República se encuentra obligado a proporcionar los antecedentes
y responderá fundadamente a través del Ministro correspondiente. Los acuerdos
u observaciones no comprometen la responsabilidad política del Ministro.
- Citar a un
Ministro art 52 N°1 letra b) de la CPR.
Debe ser solicitada por a lo menos ⅓de los diputados
en ejercicio. La citación tiene
por objeto de formularle preguntas al Ministro
vinculadas con el ejercicio de su
cargo. El precepto constitucional
señala que un Ministro puede ser citado
solo hasta tres veces en un año calendario, salvo acuerdo
de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.
- Crear
Comisiones Investigadoras art 52 N°1 letra c) de la CPR.
Con la aprobación
de los ⅖ de los diputados en ejercicio la Cámara de Diputados
puede crear Comisiones Investigadoras para reunir antecedentes
relativos a determinados actos de gobierno. Las Comisiones
Investigadoras a petición de ⅓ de sus miembros
podrán despachar citaciones a los Ministros y demás funcionarios
de la Administración y al personal de empresas del Estado
o en las que este tenga participación
mayoritaria. Tal como señala la
letra anterior, un Ministro puede
ser citado sólo hasta tres veces en un año calendario, salvo acuerdo
de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.
a.2) Control
Indirecto art 52 Nº2 y 53 Nº1
- El Juicio
Político (impeachment)
Es el que afecta
a las autoridades que indica la ley y por las causales que esta señala, actuando la Cámara como órgano acusador y que resuelve
el Senado en conciencia.
- Discusión,
análisis y aprobación del Presupuesto de la Nación art 67 y ss de la CPR
Finalmente, es necesario tener presente, que aun
cuando el art 53 de la CPR prohíbe
taxativamente la fiscalización de los actos de gobierno al Senado,
le entrega a este la decisión si son
o no admitidas las acciones judiciales que cualquiera persona emprenda contra
de los Ministro de Estado, por los perjuicios
que haya producido injustamente en su
desempeño, si bien no se trata de un control propiamente tal, da lugar a
un examen de la gestión administrativa de la autoridad impugnada.
b) Control
Administrativo
Realizado por un órgano
de esta naturaleza y por un procedimiento
también administrativo. En Chile
lo ejercen, entre otros, la Contraloría,
de acuerdo con el mandato constitucional de los artículos 98 y 99 de la CPR.
c) Control
Jurisdiccional
Ejercido por tribunales
ordinarios puesto que en nuestro ordenamiento jurídico no existen tribunales contenciosos
administrativos, como ocurre en la mayoría de los países de Latinoamérica.
2.- Respecto
del contenido y a la materia que se controla
a) Control
Jurídico
Es aquel que vigila
la juridicidad de la actividad administrativa, que ésta se realice
conforme a derecho, de acuerdo con la Constitución, las leyes y reglamentos que regulan la actividad
de la Administración.
Se trata de contrastar
la actividad con una norma jurídica precisa, aplicable a una hipótesis determinada.
Este control puede ser previo o posterior.
El Control previo
se realiza a través del trámite de la toma
de razón, al que están sujetos los decretos
supremos y las resoluciones de los jefes de servicio,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 10.336 LOCCGR.
El control a posteriori
generalmente asume la forma de Juicio de
Cuentas.
Respecto de aquellos actos
que se encuentran exentos de la toma de razón, de todas maneras se les realiza un control a posteriori.
b) Control
Financiero
Se refiere a la verificación
y examen de la percepción del ingreso, de los gastos
y del correcto manejo de las finanzas públicas.
Se trata también
de un control jurídico, puesto
que la percepción, administración, inversión y el gasto
público debe realizarse de acuerdo con la ley.
El control financiero se realiza a través de órganos
internos propios de los Servicios
Públicos y a través del juicio de cuentas.
Se trata fundamentalmente
de un control documental.
c) Control de
Mérito o Conveniencia
En el control de mérito
o conveniencia no se contrasta
una norma jurídica sino los aspectos constitutivos
del mérito o de la conveniencia del acto para la Administración Pública.
Se trata de averiguar
si además de legal el acto es oportuno
y conveniente.
Se ha estimado
que la determinación del mérito o conveniencia corresponde
al mismo órgano y son propios
del control interno.
La Contraloría no
realiza un control de esta clase
y nuestros tribunales de justicia han evitado
pronunciarse por el mérito y conveniencia de un acto.
d) Control de
Gestión
Es la verificación
y evaluación de la forma como los Servicios Públicos han llevado
adelante su actividad y la relación que existe con las decisiones,
planes y programas establecidos.
Es un control
de eficacia.
Se trata de una posibilidad
amplia de control que abarca no
sólo la legalidad sino que además
la eficacia y eficiencia de su cometido.
El Control de la gestión se realiza fundamentalmente
a través de los Programas de
Mejoramiento de Gestión (PMG) establecidos en la Ley N° 19.553, en los
que se asocia el cumplimiento de objetivos de gestión a incentivos económicos
a los funcionarios:
IV.- CONTROL INTERNO O JERÁRQUICO
El art 3° inciso
2° de la LOCBGAE señala que el control
es uno de los principios que debe
observar la Administración:
Art 3º inc 2° La Administración del Estado deberá
observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación,
impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad
de los actos administrativos, control, probidad, transparencia
y publicidad administrativas,
y garantizará
la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad
para cumplir sus propios fines específicos,
respetando el derecho de las personas para realizar cualquier
actividad económica, en conformidad con la Constitución Política
y las leyes.
La Administración puede y debe revisar la conformidad a derecho
que poseen sus actos o disposiciones normativas y ellos tienen
un elemento común, su carácter provisional o previo al que realizan o pueden
realizar los Tribunales.
- Las decisiones
de revisión o control pueden ser posteriormente
revisadas y por tanto confirmadas o revocadas por la Administración.
- Prg el proceso de revisión previo
de la Administración constituye
un requisito general para recurrir ante los Tribunales.
En nuestro país
el Control Administrativo puede ser interno
o externo.
1.- REVISIÓN DE OFICIO
Respecto del control interno realizado de oficio por la Administración, cabe señalar lo establecido en los art 11 y
12 de la LOCBGAE.
Se destaca el control jerárquico permanente ejercido
por las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia, en cuanto se refiere al funcionamiento de los organismos
y a la actuación del personal de su dependencia.
Este implica tanto la eficiencia y la eficacia en el cumplimiento
de sus fines y objetivos establecidos, como la legalidad
y oportunidad de las actuaciones.
Las autoridades y funcionarios, facultados
para elaborar planes o dictar normas
deben velar permanentemente por el cumplimiento de aquellos y la aplicación de estas, dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias de su
dependencia.
El control interno es el que se ejerce dentro de la propia Administración
o también llamado control jerárquico
pues lo ejerce el jerarca,
recordemos que el control es una de sus potestades
destinadas a detectar como realizan la función administrativa, de ella emana además las potestades sancionadora o disciplinaria.
Una de las características de este control que se
ejerce de oficio, es la emanación de la potestad del jerarca.
Art 11 Las autoridades y jefaturas,
dentro del ámbito de su competencia
y en los niveles que corresponda,
ejercerán un control jerárquico permanente
del funcionamiento de los organismos
y de la actuación del personal
de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a
la eficiencia
y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos,
como a la legalidad y oportunidad
de las actuaciones.
Art 12 Las autoridades y funcionarios
facultados para elaborar planes o dictar normas,
deberán velar permanentemente
por el cumplimiento de aquéllos
y la aplicación de éstas,
dentro del ámbito de sus atribuciones,
sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia.
Además, el art
61 de la LBPA establece una facultad de
revocación de oficio amplia para la Administración, con las siguientes limitaciones:
Art 61 Procedencia
Los actos administrativos
podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado.
La revocación no procederá
en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente.
b) Cuando la ley haya determinado
expresamente otra forma de extinción de los actos.
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto
impida que sean dejados sin efecto.
Del mismo modo,
los art 53 y ss de la LBPA permiten invalidar
de oficio los actos administrativos contrarios a derecho.
La
Administración debe citar al interesado y puede ejercer
esta potestad dentro de dos años de la emisión del acto.
2.- REVISIÓN A PETICIÓN DE PARTE
En segundo
lugar, este control jerárquico puede operar
también a través del requerimiento
de los administrados en los casos
que ellos detecten faltas que dañen al fin público.
a) Recurso de
Reposición y Recurso Jerárquico
Para ello, la LOCBGAE establece los recursos de reposición o jerárquico
en el art 9°:
Art 9º Los actos administrativos
serán impugnables
mediante los recursos que establezca la ley.
Se podrá siempre interponer
el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo
y, cuando proceda, el recurso
jerárquico, ante el superior
correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya
lugar.
La LBPA regula
el recurso de reposición y el recurso jerárquico,
las personas pueden interponer uno
u otro a su elección.
En el caso de interponer ambos, se debe presentar el recurso de reposición y en subsidio el recurso jerárquico,
de otra manera será rechazado el
recurso jerárquico.
a.1) El Recurso
de Reposición art 59 LBPPA
Se interpone en el plazo
de 5 días ante el mismo órgano
que dictó el acto, el que tiene un plazo de 30 días para resolverlo.
Si la autoridad acoge
el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto
impugnado.
a.2) El Recurso
Jerárquico art 59 LBPPA
Se interpone directamente
ante el órgano superior del que dictó el acto, dentro del plazo
de 5 días o se interpone subsidiariamente al recurso de reposición.
En este caso la autoridad
llamada a resolverlo debe oír previamente
al órgano recurrido, el que podrá
formular sus descargos por cualquier medio, escrito
o electrónico.
Del mismo modo que el anterior, si la autoridad acoge el recurso podrá modificar,
reemplazar o dejar sin
efecto el acto impugnado.
Si lo rechaza
se agota la vía administrativa.
b) Recurso
Extraordinario de Revisión art 60 LBPA
La LBPA establece un recurso
extraordinario respecto de resoluciones
firmes, cuando ellas adolezcan
de vicios graves.
El recurso debe interponerse ante el superior
jerárquico, dentro de un año,
que se cuenta desde el día siguiente que se dictó el acto impugnado.
Las siguientes son las causales del artículo 60 de la LBPA.:
a) Que la resolución
se hubiere dictado sin el debido emplazamiento.
b) Que, al dictarlo,
se hubiere incurrido en manifiesto error
de hecho y que éste haya sido determinante
para la decisión adoptada, o que
aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no
haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo
en aquel momento.
c) Que por sentencia
ejecutoriada se haya declarado que el acto
se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho,
violencia u otra maquinación
fraudulenta.
d) Que en la resolución
hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos
por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida
oportunamente por el interesado.
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